臺灣高等法院九十一年度家上字第九二號

台灣高等法院民事判決　九十一年度家上字第九二號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十四日臺灣臺北地方法院九

十年度婚字第四七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又第四百五十一條第一項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十三條規定甚明。次按「言詞辯論期日當事人之一造不到場者，除該不到場之當事人係經再傳而仍不到者，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外，必經到場當事人之聲請，始得由其一造辯論而為判決。」，最高法院著有五十七年度台上字第二八四號判例；又「第一審由被上訴人一造辯論而為判決，係依被上訴人之聲請為之，為第一審判決所明載，不能因言詞辯論筆錄內未載有此項聲請，即謂係依職權為之」，最高法院二十七年度上字第七八號判例可資參考；又「言詞辯論期日當事人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲請，逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第四百四十八條第一項所稱之重大瑕疵。」，最高法院二十九年度上字第一七八五號判例可供參考。再按「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之」，民事訴訟法第二百十九條定有明文。

二、原審以上訴人未於（最後）言詞辯論期日到場，而准被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，有該案民事判決可稽。惟查原審九十年十一月二十八日最後言詞辯論期日，上訴人未到場，被上訴人並未聲請一造辯論，有該日之言詞辯論筆錄可證（請見原審卷第四二頁至第四四頁），該情形無從視為依職權一造辯論，已如前述。被上訴人既未聲請，原審自不得為一造辯論。又「到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者」，不得一造辯論而為判決，民事訴訟法第三百八十六條第四款規定甚明。被上訴人於最後言詞辯論期日聲請訊問證人周美良，未於相當時期通知上訴人，原審為一造辯論判決，亦於法不合，故其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，裁定如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。