臺灣高等法院九十一年度重上字第四一一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度重上字第四一一號

上訴人

台北市停車管理處

法定代理人

陳金盛

訴訟代理人

陳雅惠律師

被上訴人

雙全營造工程股份有限公司

法定代理人

張維興

訴訟代理人

艾昌瑋

　　　　　　　　張淑敏律師

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十四日臺灣

臺北地方法院九十年度重訴字第二○二三號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九

十三年六月三十日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人之法定代理人原為鄭佳良，於民國九十三年二月十六日變更為陳金盛，有上訴人北市停人字第○九三三一○四一六○○號函及臺北市政府府人二字第○九三○二七五一六○○號令在卷可憑（見本院卷二第二七至二九頁）；另被上訴人之法定代理人原為張南圳，亦已於九十二年一月十三日變更為張維興，有被上訴人公司變更登記表在卷可憑（見本院卷二第二八九至二九○頁），兩造分別於九十三年二月二十七日及同年五月十八日以書狀聲明承受訴訟（見本院卷二第二五至二六頁、第二八六至二八八頁），依民事訴訟法第一百七十五條第一項之規定，自應予准許。

二、被上訴人主張兩造於八十八年一月十四日簽立工程合約（下稱系爭工程合約），約定由被上訴人承攬上訴人青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程），工程總價一億八千四百三十三萬元，全部工程自開工日起五四○個日曆天完工（下稱系爭工程），被上訴人自八十七年七月十九日開工後，均依約定進度施工，至九十年三月底止，被上訴人實際工程進度已達百分之八六‧三，僅餘表修工程及其他零星工程，詎上訴人於九十年三月十三日以被上訴人開工後工程進度遲緩為由，終止系爭工程合約，沒收被上訴人已施作尚未領取之工程款一千五百八十五萬九千五百元及履約保證金四百六十萬八千二百五十元。被上訴人並無系爭工程合約第二十二條各款約定情形，上訴人無權沒收被上訴人上開未領之工程款及履約保證金，爰依系爭工程合約第四條第四項、民法第五百十一條、第二百三十三條第一項之規定請求上訴人給付上開金額等語。

三、上訴人則辯以：系爭工程合約第二十條約定被上訴人如與他人有債務糾紛，經法院命令扣留工款者，被上訴人不得藉此停工。如發生損害，應由被上訴人負責；又第五條第二項約定全部工程限於開工之日起五四○日曆日完工；補充施工說明書約定被上訴人應於開工前擬定本工程之施工程序、施工計劃、施工預定進度表、送請上訴人核備。被上訴人應確實按上訴人核准之施工預定進度表執行。系爭工程於八十八年七月十九日開工，預定於九十年八月十五日完工，期間因被上訴人與他人有債務糾紛，自八十九年底起，其工程款陸續遭到法院命令強制執行；又自九十年三月份起，被上訴人施作系爭工程即時作時停，至同年四月十九日起被上訴人未經上訴人同意亦未按規定程序辦理，即自行停止系爭工程之施作，履經上訴人催告被上訴人繼續施工，被上訴人均不進場施工，被上訴人所為顯已違反系爭工程合約第二十條之約定。而依系爭工程施工預定進度表，被上訴人於預定完工之日前必須施作而尚未施作之剩餘工程項目計有：運動場裝修工程；鋼構看台頂蓋工程；棒球場圍籬工程；球場排水及鋪面工程；地下一、二層裝修工程；油漆工程；耐磨地坪工程；車道出入口工程及植栽工程等。被上訴人必須依該施工預定進度表執行，才可能於九十年八月十五日前完成施作系爭剩餘工程項目。惟系爭工程剩餘部分，直至系爭工程合約於九十年七月十日終止時，被上訴人仍未予以施作，顯然無法於預定之九十年八月十五日完成全部工程之施作，其所為亦違反系爭工程合約第五條第二項及補充施工說明書之約定，上訴人自有權依系爭工程合約第二十二條第二項第三款之約定終止系爭工程合約並沒收估驗計價保留款等語。

四、被上訴人於原審依系爭工程合約第四條第四項約定、民法第五百十一條但書及第二百三十三條第一項規定，起訴請求上訴人給付上開工程款（一千五百八十五萬九千五百元）及履約保證金（四百六十萬八千二百五十元），合計二千零四十六萬七千七百五十元及自本件起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。經原法院判決上訴人應給付被上訴人前揭工程款一千五百八十五萬九千五百元及法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴（履約保證金部分）。上訴人就其敗訴部分（工程款一千五百八十五萬九千五百元）提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。被上訴人則聲明駁回上訴。而關於上述履約保證金四百六十萬八千二百五十元原審判決被上訴人敗訴部分，則未經被上訴人上訴聲明不服，而告確定。

五、經查兩造於八十八年一月十四日簽立系爭工程合約，約定被上訴人承攬施作系爭工程，工程總價一億八千四百三十三萬元，全部工程自開工日起五四○個日曆天完工，被上訴人自八十八年七月十九日開工後，計至九十年七月十日止，被上訴人已施作之工程款計一億五千八百五十九萬九千五百元，總計已核發之金額為一億四千二百七十三萬五千五百元，保留之金額即系爭工程款金額為一千五百八十五萬九千五百元等情，有系爭工程合約書（見原審卷一第十二至十九頁）、上訴人結算報告書（見原審卷二第五一至六三頁）及估驗計價單（見原審卷一第七六頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信此部份之事實為真正。

六、本件經本院於九十三年二月六日、同年六月三十日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷二第二三頁準備程序筆錄、第三三八頁言詞辯論筆錄）

（一）被上訴人有無違反系爭工程合約？

（二）被上訴人有否不能營運變故之情事？

（三）如有上開（一）或（二）之情形，上訴人得否認為被上訴人有不能履行系爭工程合約責任？

（四）如認上訴人得沒收系爭保留款充作違約金，則該違約金是否過高？

七、茲分述之如下：

（一）被上訴人有無違反系爭工程合約？

１、系爭工程合約第二十條約定：「乙方（即被上訴人）如與他人有債務糾紛，經法院命令扣留工款者，乙方不得藉此停工。如發生損害，應由被上訴人負責」、第五條第二項前段約定：「全部工程限於開工之日起五四○日曆日完工」（見原審卷一第十四、十七頁）。又系爭工程補充施工說明書總則（二）、（三）施工前之作業及工程進度分別約定：「承包廠商（即被上訴人）應於開工前擬定本工程之施工程序、施工計劃、施工預定進度表、送請監造單位核備。」、「承包廠商（即被上訴人）應確實按監造單位核准之施工預定進度表執行。」（見原審卷一第二八二至二八四頁）

２、上訴人辯以：系爭工程於八十八年七月十九日開工，預定於九十年八月十五日完工，期間因被上訴人與他人有債務糾紛，自八十九年底起，其工程款陸續遭法院命令強制執行，並自九十年三月份起，被上訴人施作之系爭工程即時作時停，至同年四月十九日起被上訴人未經上訴人同意亦未按規定程序辦理，即自行停止系爭工程之施作，履經上訴人催告繼續施工，被上訴人均未進場施工，顯已違反系爭工程合約第二十條之約定。又依系爭工程施工預定進度表，被上訴人於預定完工之日前必須施作而尚未施作之剩餘工程項目計有：運動場裝修工程、鋼構看台頂蓋工程、棒球場圍籬工程、球場排水及鋪面工程、地下一、二層裝修工程、油漆工程、耐磨地坪工程、車道出入口工程及植栽工程等，其所為亦違反系爭工程合約第五條第二項及補充施工說明書總則第（三）條之約定等語，被上訴人則主張其未違約系爭工程之約定等語，本院爰先論述上訴人終止系爭工程合約之時點，次再論述被上訴人於該時點之前，是否確有上訴人所辯之違約情事，茲分別述之如下：

⑴有關上訴人終止系爭工程合約之時點，被上訴人雖主張上訴人於九十年五月間即為終止系爭工程合約之意思表示，惟為上訴人所否認。依上訴人於九十年五月二十三日北市停二字第九０六二一一七二００號函之記載：「主旨：貴公司（被上訴人）承攬青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程），請於九十年五月二十五日前繼續動工施作，否則本處視為不能施作並辦理解約，請參照。說明：本工程於九十年四月十九日已全面停工無人施作，為避免影響機電工程進度及工程安全，建請貴公司出面協商。」，而兩造亦曾先後於九十年五月四日及同年六月五日「有關承商財務不佳影響工程進度」會議，分別達成以下結論：「一、被上訴人表示有誠意負責完成本項工程，至於其與協力廠商間之權利與義務關係亦由被上訴人負責協調解決……」、「一、被上訴人表示有誠意負責完成本項工程，至於其與協力廠商間之權利與義務關係亦由被上訴人負責協調解決……，二、請被上訴人於三日內（九十年六月八日）立即進場施工，務必如期如質完工。」，嗣上訴人認被上訴人未依上開結論進場施工，復於九十年六月二十一日再函催告被上訴人於文到三日內進場施作，此有上訴人九十年五月二十三日北市停二字第九０六二一一七二００號函（原審卷一第六二頁）、九十年五月十六日北市停二字第九０六一八六二八００號函後附之九十年五月四日開會紀錄（原審卷一第六四至六七頁）、九十年六月十四日北市停二字第九０六二四四九七００號函後附九十年六月五日開會紀錄（原審卷一第六八至七三頁）及上訴人九十年六月二十一日北市停二字第九○六二五八一○○○號函（原審卷一第六三頁）在卷可憑，是依上訴人九十年五月二十三日北市停二字第九０六二一一七二００號函之主旨暨說明之文義，上訴人僅係催告被上訴人於九十年五月二十五日前繼續動工施作，否則視為不能施作並辦理解約，而非催告被上訴人在一定期限內，若未依債務本旨履行契約，於期限屆滿時起，即終止契約，且兩造又於九十年六月五日會議中達成上述結論，嗣上訴人認被上訴人未能依結論進場施工，始於九十年六月二十一日再度發函催告被上訴人進場施工，足見，依上開之函文，上訴人尚未為終止系爭工程之意思表示。嗣上訴人再於九十年七月十日寄發存證信函與被上訴人，謂：「本處曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案，仍延不履行，本處視為無法繼續履行合約責任，依合約第二十二條甲方（上訴人）得不再催告，隨時終止或解除合約，並請貴公司丈量辦理已完成之工作項目。」等語，此有九十年七月十日存證信函乙份在卷可稽（原審卷一第七五頁）。依系爭工程合約第二十二條第一、二項分別約定：「甲方（上訴人）認為工程有終止之必要時，得隨時終止合約之全部或一部工程，一經甲方通知，乙方（被上訴人）應立即停工。」、「乙方有下列情事之一時，甲方（上訴人）得不經催告隨時終止或解除本合約……。」（原審卷一第一七頁），上訴人於上揭之存證信函雖謂「終止或解除」，惟參諸上述之約定，以及上訴人並未要求被上訴人返還已付之工程款，且兩造亦於九十年七月十一日會同清點被上訴人至九十年七月十日已施作完成項目、數量及金額，有上訴人提出被上訴人不爭執為真正之結算報告書乙份在卷可參（見原審卷二第五一至六三頁）。應認上訴人上述之存證信函係行使終止權之意思表示，即僅係使系爭工程合約向後失其效力，而非溯及既往失其效力，故兩造毋庸互負回復原狀之義務。上訴人既係於九十年七月十日以該存證信函為終止系爭工程合約之意思表示，應認系爭工程合約於九十年七月十日業已終止。

⑵系爭工程自九十年四月十九日起迄同年七月十日上訴人終止系爭契約止，依上訴人提出之監工日報所示（見原審卷一第一七八至二六○頁），被上訴人僅於九十年五月四日、五月五日、五月七日及五月八日施作「土方回填」，其餘日期均未進場施工。而被上訴人公司負責系爭工程之工地主任江三洋亦於原審審理時到庭結證稱：系爭工程自九十年四月十九日起即未進場施作，目前工地還是停滯的等語（見原審卷二第四○至四二頁之九十年十一月五日言詞辯論筆錄）。另證人即上訴人之承辦人員文浩華亦於原審到庭證稱：被上訴人自九十年四月份後就無再進場施工等語（見原審卷二第一一二頁之九十年十二月三十一日言詞辯論筆錄），互核相符，被上訴人雖主張系爭工程僅剩表修工程，自九十年四月十九日至九十年七月十日間之雨天數計五十三日，符合系爭工程合約陰雨連綿停工之規定。惟上訴人並未依約辦理停工，及核算免計工期日數，被上訴人自得拒絕施工等語，然依兩造簽認上述之監工日報表所示，自九十年四月十九日起至九十年七月十日止，九十年四月二十六日至三十日、同年五月三日至八日、五月十六、十七日、五月二十三日至二十六日、五月二十八日、三十至三十一日、六月一日、六月四日至六月七日、六月十一日至七月十日均係晴天，惟被上訴人僅於同年五月四日、五日、七日及八日，進場施作土方回填，其餘時間則未施作任何工程，足見被上訴人在此期間未能施作剩餘之表修工程，非因氣候潮溼所致甚明，被上訴人上開之主張顯不足採。

３、依上說明，上訴人所辯系爭工程自九十年四月十九日起至九十年七月十日終止系爭工程合約止，被上訴人未進場施工，違背上述系爭工程合約之約定，應堪認定。

（二）被上訴人有否不能營運變故之情事？依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定：「乙方（被上訴人）有違反合約或發生不能營運之變故，甲方（上訴人）認其不能履行合約責任時。甲方得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作懲罰性違約金：：：。」據此，上訴人得將被上訴人未領之系爭工程款沒收充作懲罰性違約金之要件，除「甲方（上訴人）認其不能履行合約責任」外，尚須被上訴人有「違反合約」或「發生不能營運之變故」情形，而該「違反合約」或「發生不能營運之變故」之要件，係屬於二擇一，非須二者兼備，如上所述，本院已認被上訴人未進場施工，違反系爭工程合約約定，已充足前述之要件之一，是本項爭點即被上訴人有否不能營運變故，無論成立或不成立，均不影響本件之結論，是本院自無再加以論述之必要，附此敍明。

（三）如有上開（一）或（二）之情形，上訴人得否認為被上訴人有不能履行系爭工程合約責任？

１、按系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定：「乙方（被上訴人）有違反合約或發生不能營運之變故，甲方（上訴人）認其不能履行合約責任時。甲方得不經催告隨時終止或解除本合約……」，所謂「甲方（上訴人）認其不能履行合約責任」，應指依一般客觀狀況觀察，足以使上訴人認為被上訴人已不能依系爭工程合約之約定履行其責任而言。依系爭工程合約第五條第二項約定，被上訴人應於開工之日起五百四十個日曆天完工，是被上訴人如能於兩造約定之期限依合約內容內完成系爭工程，自得認其能履行系爭合約，否則，即應認為不能履行合約責任。

２、上訴人辯以：系爭工程剩餘部分，至系爭工程合約於九十年七月十日終止時，被上訴人仍未施作，顯然無法於預定之九十年八月十五日完成全部工程之施作，上訴人自有權依系爭工程合約第二十二條第二項第三款之約定終止系爭工程合約並沒收估驗計價保留款等語，被上訴人則主張其能履行系爭工程合約責任，上訴人無權沒收估驗計價保留款等語，本院爰先論述系爭工程合約完工之時點，次再論述被上訴人於該時點之前，是否確有上訴人所辯不能履行合約責任之情事，茲分別述之如下：

⑴有關系爭工程完工之時點，被上訴人雖主張系爭工程於八十八年七月十九日開工，扣除其間颱風、國定假日、民俗節日及星期例假日之免計工期日，加上系爭工程坡道開挖欠缺支撐，上訴人增設擋土措施，致被上訴人未能依原工程進度施工，計應延展工期五十九個日曆天。再依上訴人製作之九十年二月十二日監工日報表載明無法施工之工作日（七十七日）及下雨天累計之一百二十六日，則自上訴人終止合約之九十年七月十日起算迄九十一年一月十四日止，共計一八八日，故本件工程正確之完工日期應為九十一年一月十四日，並非上訴人所辯之九十年八月十五日等語，然查：

①系爭工程預定完工日期原為九十年五月二十六日，嗣因水電外審之需，自八十八年十月一日起至同年十二月二十二日止停工，依系爭工程合約第五條約定之方式計算，其完工日期應延為九十年八月十五日，該日期已經兩造合意且經監造單位核准，此有上訴人八十八年十月八日北市停二字第８８６４２４５３００號函工程停工報核表（原審卷一第二五頁，本院卷二第一三九頁）、上訴人八十八年十二月二十九日北市停二字第８８６５３９７９００號函工程復工報核表（原審卷一第二六頁，本院卷一第一五八頁、卷二第一四○頁），及系爭工程施工進度表（原審卷一第一七七頁、卷三第九五頁，本院卷二第一四六頁）在卷可憑。

②依系爭工程合約第五條第四項第一、二、四款之約定，國定假日，民俗節日及星期例假日予以免計工期，有系爭工程合約可按（原審卷一第一四頁）。另系爭工程合約第五條第四頁所訂各種假日，並不包括週休二日之星期六，業據證人即被上訴人公司負責系爭工程之工地主任江三洋亦於原審審理時到庭結證稱：系爭工程自工作開始，週六是不休息等語（見原審卷二第四二頁之九十年十一月五日言詞辯論筆錄），而鑑定人江世雄於本院審理時亦鑑定稱：依系爭工程施工進度表所示（原審卷一第一七七頁、卷三第九五頁，本院卷二第一四六頁），系爭工程合約中所謂之星期例假日並不包括星期六等語（見本院卷二第一八八頁之準備程序筆錄）。至於颱風日、下雨日等能否免計工期，因系爭工程合約係以「日曆天」為計算之基準，上述日期能否免計工期，應以其是否符合兩造所約定系爭工程合約第五條第三項所定之「如因天災確為人力所不能抗拒，致無法工作」、或同條第四項第五款所約定之「中央主管機關臨時公布為假日」者而定，而非僅因下雨等因素即應免計工期，被上訴人主張應扣除上述期日之工期部分，是否已符合兩造約定之上開要件，自應由被上訴人舉證以實其說，被上訴人無法舉證證明符合上述要件，要難認為有理由。

③被上訴人另主張系爭工程因坡道開挖欠缺支撐增設擋土措施，應延展工期五十九個日曆天等語，然依系爭工程施工進度表所示，八十九年十二月十四日至九十年一月三十一日，在此期間，被上訴人除車道開挖及連續壁體鑿除、連續壁體防水粉光工程外，尚有頂板、看台、樓梯等工程可以同時進行，足見車道開挖及連續壁體鑿除並非網狀圖上之要徑工程，即該工程之變更並不影響頂板、看台、樓梯等工程之進行，對於被上訴人之完工日期不一定會發生影響，此亦據原法院於九十二年八月二十日以九十一年度訴字第四六九○號另案認定在卷（見本院卷二第一八○至一八一頁），是被上訴人此部分之主張亦不足採。

④從而，系爭工程之完工日期應為九十年八月十五日。

⑵被上訴人於九十年八月十五日之前，是否確有上訴人所辯不能履行合約責任之情事，被上訴人主張依上訴人九十年七月十一日結算報告書上記載之未完成工程，僅為表修工程及其他零星工程，完成該剩餘工程所需工期僅約為二十八日，且因剩餘工程多為表修工程，如能擴大工程面及增加出工數工作時數，上述二十八日工期仍有縮短之可能，故其並無不能履行合約之責任等語，並於原審提出台北市土木技師公會鑑定報告為憑。惟：

①工期非絕對性且具有相當彈性，例如建築樓層施工每七天一層，亦有二十一天一層之重大差異，惟端賴執行管理之認知，是否適時增加工時、工班及工地作有效管理而定，換言之，營建工程影響工期之因素頗多，如勞務人員之配置、資材及自動化機械之使用，但一切均有賴於有效之管理，此有台北市土木技師公會九十二年一月十三日北土技字第九二三○○四一號函可憑（本院卷一第一○七至一○九頁），是被上訴人於九十年七月十日上訴人終止系爭工程合約時之營建管理能力，自係衡量「工期」不可或缺之因素。據證人即被上訴人公司負責系爭工程之工地主任江三洋於原審審理時到庭結證稱：「（系爭工程）於九十年四月十九日起即未施作，我於七月底離職」、「薪水於五、六月份沒有給我，於七月時，才付給我薪水。至於其他下包的工程款，據我所知是沒有付。因為我是自己離職的，所以雇主沒有付資遣費」、「薪水也有打折，打八折，每個人成數不同，也有人打七折的」、「目前工地還是停滯的，我是公司最後一個離職的，大部分人是在五、六月離職的」及「從我離職到八月十五日是不可能完工的」等語（見原審卷二第四○至四二頁之九十年十一月五日言詞辯論筆錄），可知，被上訴人公司於九十年四月間即已出現財務問題，且證人江三洋於九十年七月份離職時，該工地已無工作人員，渠時，被上訴人公司之管理能力，顯已非如前。又系爭工程於上訴人九十年七月十日終止系爭合約時，依估驗金額計算，完成比例為百分之八十六點零五，有估驗計價單可按（原審卷一第七六頁），相對照系爭工程完工日數之五四○日曆天，尚未完成工程之工期應約為七十五日，惟系爭工程自上訴人九十年七月十日終止系爭合約時起算，至同年八月十五日止，僅餘三十餘日，於此被上訴人公司之管理能力已不如從前之情形下，被上訴人公司是否有能力如其主張於二十八日內，完成原需七十五日左右始能完成之其餘約百分之十六之工程，已有可疑。

②有關續建工程之工期，經上訴人委託台北市結構工程工業技師公會鑑定結果認為：「續建工程工作內容，考量各項工程施工程序、工時以及續建工程承包商進場所需之動員、準備時間，續建工程如依一般正常施工方式進行，其合約工期定為一二○日曆天應屬合宜。」等語（見該鑑定書第五頁，另附於卷外），並據鑑定人江世雄於本院審理時稱：「（法官問：有關本件工期之鑑定，係針對雙全公司未完成部分鑑定或係對尚禹公司續建部分鑑定？）我們是針對雙全公司尚未完成部分為鑑定。」、「（法官問：本件土木技師公會工期鑑定報告是二十八天，為何與貴單位之鑑定不同？原因何在？）工期要視營建公司的管理能力而定。我們的鑑定報告是依據雙全公司當時送給停管處的工程進度表（如鑑定報告書附件四），依此未完成的部分推算到完工，根據主進度線上尚須一四六天，根據頂板上回填及植栽進度線上尚須一六○日曆天，所以我們認為上訴人與尚禹公司所定之合約一二○天尚屬合理。」、「（法官提示原審卷三第一七七頁土木技師公會鑑定，本件工期應依何者計算始較合理？）土木技師公會附件七第三天計有鋼管鷹架安裝Ｃ２、Ｃ５、Ｃ１３、Ｃ１０８、Ｃ３９、Ｃ４０至Ｃ４４、Ｃ２１、Ｃ９７至Ｃ１０１、Ｃ１１４，有這些工程需進行。再對照附件六每件工程所需的人力及設備，鑑定報告第四五頁Ｃ５必須動員卡車二十一部、推土機三部、震動壓路機三部、膠輪壓路機四部、灑水車六部及作業手等等。如以上述第三天所需進行的工程安排工人，加總後須工人二七○人，並須卡車二十一部、推土機三部、震動壓路機三部、膠輪壓路機四部、三輪壓路機一部、平路機一部、灑水車七部及一部吊車。以如此的規模，營建公司是否有此管理能力，考慮工期時也需考量。另承作填土方時，同時承作Ｃ１１４圍籬Ａ工程動線會受影響，如此工期安排並非合理之方式。因為施工有先後有時會互相影響，很難同時進行。」；又上開鑑定報告第五頁第四段第三行所謂「一般正常施工方式」，係指：「依照一般正常工作時間來做，不需二十四小時趕工。另依照雙全公司的營建管理能力來衡量此工期。」等語（見本院卷二第一八六至一九○頁之準備程序筆錄），再參諸證人江三洋於原審審理時結證稱：「從我離職到八月十五日是不可能完工的」等語（見原審卷二第四二頁之言詞辯論筆錄），益見被上訴人應無法於九十年八月十五日完工期限內完成上開未完成之工作。

⑶綜上，被上訴人於九十年八月十五日之前，確有上訴人所辯不能履行合約責任之情事，被上訴人此部分之主張，亦不足採。

（四）如認上訴人得沒收系爭保留款充作違約金，則該違約金是否過高？

１、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文；違約金契約亦為契約之一，依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法國民法第一一五二條及日本民法四二○條均有明文，然而如固執此一原則，有時對債務人未免保護不周，因於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即存心不履行債務，故為表示履行之決心，縱金額過高，亦毅然接受，豈知此一色厲內荏之弱點，即為債權人所利用，將違約金之數額，從高約定，無異巧取利益，故我國民法乃仿德（民法三四三條第一項）、瑞（第一六三條第三項）立法例，允許法院為之酌減。可知，我國民法係採違約金過高者，得由法院減至相當數額，以保護債務人利益之立法例，而非完全由當事人依契約自由原則定之。再約定之違約金如有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例意旨可參），是我國民法第二百五十二條之規定，除賦予債務人得請求法院予以酌減之權利外，並賦予法院介入之職權，以期當事人間真正之公平。

２、被上訴人主張上訴人沒收尚未發還之履約保證金四百六十萬八千二百五十元，及系爭工程款一千五百八十五萬九千五百元，合計二千零四十六萬七千七百五十元，其金額高達全部工程款百分之十一，實屬過高等語，上訴人則辯以：上開違約金金額與工程總價及被上訴人已自上訴人領取之工程款相較顯屬偏低，此外，系爭工程被上訴人未完成即停工，停車場無法使用，上訴人必須重新發包，所剩款項不敷未完成工程之施作等語。經查：系爭工程總價為一億八千四百三十三萬元，上訴人於九十年七月十日終止系爭契約時，被上訴人已施作之工程款計一億五千八百五十九萬九千五百元，總計已核發之金額為一億四千二百七十三萬五千五百元，保留之金額即系爭工程款金額為一千五百八十五萬九千五百元，依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定被上訴人有違反合約，上訴人認其不能履行合約責任時，固得不經催告隨時終止系爭合約，並沒收尚未發還被上訴人之履約保證金、計價保留款充作懲罰性違約金，惟本院斟酌⑴因被上訴人停工，上訴人就未完全之工程，重新發包與尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）之工程總價為二千八百五十萬元，有工程採購契約書一份在卷可憑（見原審卷三第一九四至一九六頁），與被上訴人能如期完工應支付之工程款相較，上訴人因之多支出之二百七十六萬九千五百元（計算式：00000000減【000000000減000000000】等於0000000）及上訴人重新發包所耗費之人力、時間成本。⑵依系爭工程合約第十九條約定：「乙方（被上訴人）如不依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科罰按結算總價千分之一之懲罰性違約金計算，並由甲方（上訴人）在乙方未領工程款或保證金內扣除，如尚有不足，得向乙方追繳之。但其最高科罰金額不得超過結算總價十分之一為限」，系爭工程原訂於九十年八月十五日完工，因被上訴人之停工，上訴人重新與尚禹公司訂約之完工日期為九十一年五月十四日，致停車場遲延使用之時間約有九月，其工程停工對於工程影響之情形，較諸於工程遲延嚴重。⑶系爭工程於上訴人九十年七月十日終止系爭合約時，依估驗金額計算，已完成比例為百分之八十六點零五。⑷被上訴人若能如期履行時，上訴人暨人民可享受之利益及其他一般客觀事實、社會經濟狀況等情狀，認上訴人得沒收之懲罰性違約金，以兩造已結算總價之十分之一即一千五百八十五萬九千五百元為適當（即已施作工程款一億五千八百五十九萬九千五百元之十分之一），逾此之部分則屬過高（有關履約保證金四百六十萬八千二百五十元部分，不在本件上訴範疇，附此敘明）。

八、綜上所述，上訴人辯以其依系爭工程契約第二十二條第二項第三款被上訴人違反合約，有不能履行合約責任之約定，沒收被上訴人已施作尚未領取之上述估驗保留工程款一千五百八十五萬九千五百元為可採，被上訴人上揭之主張為不足採。從而，被上訴人本於系爭工程合約第四條第四項、民法第五百十一條、第二百三十三條第一項規定，訴請上訴人給付該工程款一千五百八十五萬九千五百元，及起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴，為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。