臺灣高等法院92年度家上字第197號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 92年度家上字第197號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

王怡今律師

訴訟代理人

王如玄律師

訴訟代理人

黃育玲律師

複代理人

傅文民律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

楊芳婉律師

　　　　　　洪堯欽律師

　　　　　　徐東昇律師

上列當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十三日臺灣臺北地方法院九十二年度婚字第八四號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年二月十五日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十年間結婚，原共同居住於臺北市○○○路○段二七巷七弄二號。上訴人於九十年十二月初，竊取被上訴人出資購買借用葉素宜名義所登記之普誠科技公司股票三百六十二張，並向大華證券公司詐領代為保管之一八七‧九九張股票。嗣被上訴人要求上訴人出面協商，但上訴人避不見面，並自十二月四日起，拒絕返家。被上訴人以手機發出簡訊，促使上訴人出面解決之行為，應屬常情，縱被上訴人用語不當，亦僅屬兩造間關於股票權之爭執而產生之反應，核與所謂家庭暴力不符。且前開簡訊均係上訴人離家後所發生，不足成為上訴人不能同居而離家之理由。又上訴人於九十一年三月一日，回到民生東路五段家中時，停留不到三十分鐘之時間，無任何久留之跡象。其後上訴人於同年三月二十九日再度回到民生東路家中時，停留亦不到三十分鐘，屆晚餐時間亦無開冰箱準備作飯之動作，即表示要到外面用餐而離去，可顯示上訴人之返家並非意在履行同居義務，乃在對被上訴人表示其有返家之權，卻故意不返家。被上訴人雖於九十一年四月九日，委律師發函要求上訴人履行同居之義務，惟上訴人仍相應不理。又上訴人雖以照顧陳舉正、陳舉文為由不履行同居義務，然查，九十年六月間，上訴人攜陳舉正、陳舉文赴美，主要係為赴美旅遊，並順道於美國醫治陳舉文所罹患之唇顎裂症，原預定於八月廿六日返台，嗣因上訴人堅持將陳舉文留在美國就醫，被上訴人為免陳舉文、陳舉正學業荒廢，不得已同意於陳舉文在美就醫期間，陳舉正、陳舉文暫時在美就讀，俟陳舉文在美國經醫師診斷後，即行返台就學，惟陳舉文所罹之唇顎裂症並非嚴重，且自八十七年起，即在長庚醫院治療，並進行語言訓練，而國內之醫療水準，亦足對此一症狀進行妥善完整之治療，並無任何證據顯示台、美間對於唇額裂症之醫療水準有重大落差，致陳舉文必須赴美求醫，且觀陳舉文在美國就醫之NEW YORK醫院及SAINT. PETER醫院亦認為無須進行手術祗須長期進行語言治療或縱對進行手術，仍須進行長期語言治療，始可獲小幅度之改善，並未認定陳舉文有在美國就醫的必要，可證明陳舉正、陳舉文並無在美國就學之理由。且以上訴人既於九十一年八月，將陳舉正、陳舉文二人帶回台灣，尤可證明陳舉正、陳舉文在美國求學及就醫之必要性及合理性即不存在。另因被上訴人於九十一年十二月底因腰椎退化性關節炎合併左側坐骨神經痛，須人照顧，且現待業中，為節省租金之支出，被上訴人原建議住在被上訴人妹妹之舊居即台北市○○區○○路二巷五號五樓，且被上訴人之親家願再將同號四樓借予被上訴人，故同居之地點可設於雨農路二巷五號四樓及五樓，合計有五個房間，應足供被上訴人一家人居住並適合陳舉文、陳舉正二人就讀，倘上訴人仍堅持不願意於台北市○○路與被上訴人同居，而堅持住在桃園市○○路，被上訴人亦同意在上訴人所建議之桃園市○○路同居。惟上訴人卻一再以被上訴人無意與上訴人同居置辯，突顯上訴人無不能同居之正當理由存在。且上訴人主張被上訴人無意與上訴人同居之理由，其發生時間俱在九十二年二月二十五日上訴人表示同意同居之前，而在九十二年二月二十五日之後兩造復無任何難於維持共同生活之情事，上訴人卻一再以被上訴人無意與上訴人同居置辯，顯無理由。而上訴人唆使其母親葉范玉蘭對被上訴人提起刑事恐嚇告訴，所涉法律責任部分，被上訴人循正當法律途逕解決，上訴人自不得據以主張為離家之原因。至上訴人漫稱被上訴人有妨害家庭之行為，乃出於其個人之推測，並非事實，而上訴人所呈庭之光碟片，無法確認係被上訴人，故上訴人主張被上訴人有婚外情云云，更無所據等語。

二、上訴人則以：被上訴人曾同意陳舉文於美國就醫，以及陳舉文、陳舉正二人於美國就讀，故上訴人本有正當理由可拒絕履行同居義務。又依上訴人提出之光碟片內容，顯見被上訴人有婚外情，故上訴人得據為拒絕與被上訴人同居之事由。又被上訴人曾以手機簡訊威脅恐嚇上訴人及上訴人家人，並揚言找徵信社廿四小時監視，均足為上訴人拒絕與被上訴人履行同居之理由。又被上訴人於九十年十二月五日將上訴人衣物打包成七件委由快遞公司送返上訴人娘家、又在住處新鎖，交付不能開門的鑰匙，復於九十一年一月初將上訴人排除於保全系統授權範圍，可見被上訴人並非真意要與上訴人共同生活。又被上訴人贈與上訴人股票，然又誣指上訴人及葉素宜涉嫌竊盜、侵占，並另指控上訴人妨害其名譽提出誹謗告訴，復向台灣桃園地方法院檢察署控告上訴人母親涉嫌誣告，亦為上訴人得拒與被上訴人同居之事由。且被上訴人於九十一年十月底、十一月初即已搬離民生東路住所，自無權再要求上訴人至該住所履行同居，被上訴人亦無片面決定住所之權，又被上訴人應未居住在雨農路，且該處亦不適合兩造及子女四人同住，又非經兩造協議，被上訴人不得片面要求上訴人到雨農路履行同居。另被上訴人自有負擔家庭生活費用之義務，然被上訴人並未支付。且被上訴人至少在九十一年九月十一日即知悉上訴人及子女陳舉文、陳舉正人在國內，而陳舉正之齲齒、陳舉文之顎裂與弱視均需長期治療，惟被上訴人拒絕交付健保卡，且經上訴人屢索不著，其不關心上訴人及陳舉文、陳舉正，上訴人自得拒絕履行同居義務。又被上訴人復在九十二年四月二日上午九時三十分，於九十一年度重訴字第三五○號返還股票案台灣台北地方法院第廿六法庭開庭審理後，經上訴人上前追及被上訴人至樓梯旁走道，挽住被上訴人右手，要與被上訴人一同返家，然卻遭被上訴人用力甩開，上訴人因而跌倒在地，被上訴人見狀立即小跑下樓，造成上訴人左臀紅腫、左上肢瘀傷、左大腿背部及左小腿瘀傷，突顯被上訴人沒有要上訴人返家履行同居的真意，上訴人亦得援為拒絕履行同居之正當事由等語抗辯（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。

三、查兩造係夫妻，其婚姻關係現仍存續中，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本可稽。又兩造原共同設籍居住於臺北市松山區○○○路五段二七巷七弄二號，嗣上訴人於九十年十二月四日離去前開處所，目前則偕同陳舉文、陳舉正二人遷至桃園縣桃園市○○路六○三號十一樓之三居住，而被上訴人目前則設籍於臺北市○○區○○路二巷五號五樓等情，亦為兩造所自認，是被上訴人主張兩造目前未同居之事實，足堪信為真實。

四、按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。蓋婚姻乃以終身共同生活為目的之結合，兩造婚姻關係既仍存續，依法即互負同居義務，夫妻任何一方除有不能同居之正當理由外，自不得拒絕履行同居。上訴人主張「有不能履行同居正當理由」有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。上訴人自九十年十二月四日起，即自兩造原同居之臺北市松山區○○○路○段二七巷七弄二號住所搬離他去，拒絕與被上訴人履行同居義務，上訴人是否有拒絕履行同居義務之正當理由？按「民法第一千零一條規定所謂有不能同居之正當理由，乃指夫妻有不堪同居或不宜同居之事由，或依其情形要求夫妻同居為不合理而言」，最高法院八十九年度台上字第七三號判決可供參考。兩造目前情形，是否適合同居？查：

㈠、上訴人主張：九十年十月二十八日（星期日）拍到被上訴人駕駛DO-7188號自用小客車與子陳舉德（被上訴人之子）、陳舉德之女友鄧祥彬、劉淑賢及劉淑賢之女遲詠馨五人一起至關渡宮出遊，被上訴人在公共場所擁抱並親吻劉淑賢等情，並提出光碟片為證。被上訴人先則主張：「（法官：你有無與劉淑賢出遊過？）我有與劉淑賢去接我兒子的女朋友一起去吃飯。並不是去關渡玩」；嗣又主張：「（法官：光碟編號二十四，被上訴人請審視螢幕上是否你出遊的畫面？）車號ＤＯ七一八八是我的車子。完全否認畫面上的人是我」等語。經本院勘驗結果，光碟片上之男士，臉形、五官神似被上訴人，但是較法庭上被上訴人本人胖（見本審卷二第三九頁、第四五頁至第四六頁），上訴人提出被上訴人八十九年七月九日剪報及家居照片（見本審卷二第六二頁至第六三頁），經本院勘驗結果八十九年剪報上照片和光碟中的影像鼻、眼、口形狀、及禿頭特徵的特徵很像，而且微胖的程度也相符，有準備程序筆錄可證（見本審卷第四七頁）。被上訴人復又改稱：「我有染過頭髮。我實在是看得不清楚，我有跟陳舉德去接朋友吃飯，但是我不知道是否當時所拍，也許是我，但不是很清楚的照片」等語；被上訴人九十四年二月四日之民事辯論意旨狀復主張：「車號ＤＯ-七一八八號之汽車，並非被上訴人所專用，而係經常由被上訴人之子陳舉德駕駛使用。此一事實，由台灣高等法院勘驗上訴人盜錄『被上訴人偕同陳舉德出遊關渡』之光碟片，光碟片中顯示前開車輛係由陳舉德駕駛，即可得知」等語（見本審卷四第五九頁）。本院認定：光碟片拍攝之效果雖然不佳，但光碟片中男士之臉形、禿頭特徵與被上訴人同，而被上訴人對與劉淑賢熟識亦不爭執，及被上訴人自認出遊關渡，故光碟片中之男士係被上訴人，足堪信為真實。本院再次勘驗光碟片時，被上訴人與一婦女有攬腰、碰觸嘴唇親吻鏡頭，（見本審卷二第七八頁），被上訴人已自認光碟片中之男士係被上訴人，但仍否認親吻（見本審卷二第七八頁）。經本院送請國防部憲兵司令部鑑定，該部將光碟內容擷取影像列印，被上訴人與劉淑賢當街擁吻，被上訴人歪頭、右手置放劉淑賢腰部，有照片可證（見本審卷三第四九頁）。被上訴人抗辯：上訴人所提出所謂被上訴人當眾擁吻之照片，事實上是被上訴人面對劉淑賢對話時，劉淑賢適巧回頭，鏡頭拍攝二人之影像正好前後成一直線之重疊，造成狀似擁吻之假象云云，並不足採。該照片雖無法證明被上訴人與劉淑賢間有通姦行為，但從其當眾擁吻動作可以證明，被上訴人與劉淑賢為婚姻關係所難容忍之異性密友。至於兩造爭執當天是去關渡玩或僅去吃飯，並非重要爭點，併予指明。

㈡、上訴人主張：在上訴人與被上訴人九十年十一月廿七日之對話錄音中，被上訴人毫不諱言：「我今天不會回去，我明天才會回去睡哦！」；「那我今天會在Susan（按即劉淑賢之英文名字）那邊。」；「（上訴人：你要在Susan家過夜是不是？）對啊！」；「（上訴人：你想要去抱抱Susan呀！）對啊！」；「（上訴人：我也不同意你過去她那邊過夜呀！）不知道，我現在想要這樣子，妳要做妳的決定。」等語，可見被上訴人與劉淑賢二人同床共枕，焉能未有通姦行為云云。被上訴人抗辯：被上訴人與劉淑賢之對話，並不足作為通姦之依據。編號上證六之錄音帶，係上訴人盜錄上訴人與被上訴人之對話，前開錄音帶至多能證明被上訴人曾與上訴人為錄音帶所示內容之對話，並不能依錄音之內容，證明被上訴人曾與上訴人以外之第三人，有任何行為。編號上證六之錄音帶（被上訴人誤為上證五）係上訴人於九十年十一月廿七日所盜錄，當時被上訴人擔任總經理之普誠公司，甫獲主管機關同意股票於櫃檯買賣中心掛牌買賣，有一連串諸如承銷、推薦、提送資料等事務待決，此對普誠公司、投資人、經營股東、職員均極重要，被上訴人身為負成敗之責之總經理，可謂投注全部心力而無暇他顧。惟當時上訴人對被上訴人時間不敷使用之情況並不體諒，除時而對上訴人提出家庭生活細節之質疑外，連續於十一月廿一日、廿二日晚上，不顧被上訴人日間忙於公司之業務、研發，晚上尚須忙於普誠公司上櫃前記者會之準備工作，於被上訴人極度需要休息之情況下，執意要求被上訴人犧牲睡眠時間，與其長談家務事，由於上訴人之干擾行為，被上訴人已然身心俱疲，故九十年十一月廿七日被上訴人出差在外，正專心投注於公事，乍接上訴人再度不顧時地以感情之事相擾之電話，於耐心已窮之狀況下，故意以不符事實之言詞相激云云，並否認Susan係劉淑賢之英文名字（見本審卷三第一二二頁）。被上訴人對錄音帶之內容，並不爭執，僅辯稱：談話內容與事實不符云云。查被上訴人在台灣台北地方法院檢察署九十一年偵字第二二四八○號中，被上訴人於九十二年六月二十日偵查庭訊時，對檢察官訊問：「劉淑賢之英文名字是否為Susan？」時，答稱：「是，沒錯」，嗣並表示「Susan是我兒子的乾媽」，有訊問筆錄影本可證（見本審卷四第二五頁），足證劉淑賢之英文名稱確實係「Susan」。前開對話並不足以證明被上訴人與劉淑賢間有通姦行為，惟按夫妻關係，首重忠誠，依目前社會之現況，甚少有婦女容忍丈夫在其他女人家過夜，或抱其他女人。兩造之對話中，被上訴人不諱言在劉淑賢家過夜，且想去抱抱劉淑賢，而不願返家，足見兩造關係惡劣，被上訴人已不避諱其對其他女人之喜好，而當場對上訴人陳述，不論被上訴人之動機為何，兩造維持婚姻之基石已經動搖，足堪信為真實。前開錄音帶之對話，係屬兩造間之對話，上訴人自有權錄製，故仍具證據能力。按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。：：六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三、六款定有明文。上訴人主張：上證五、六號係被上訴人與外遇第三者涉嫌通姦之證物，上訴人鑑於當時該案尚在地檢署偵查中，相關證據不方便提出，此有原審於九十二年三月廿一日庭訊筆錄為證，足證上訴人未於第一審程序提出，顯無可歸責。另由於被上訴人一再蓄意阻止上訴人返家，致使上訴人無從取得相關證物，始無從於原審提出，是以上訴人未於原審提出上證十四號，亦無可歸責等語。查：上證五號證物係被上訴人與劉淑賢之通話紀錄；上證六、十四號分別係兩造間、被上訴人及被上訴人之父陳國材間電話錄音之譯文。上證六號與本件有關，上訴人係對於在第一審已提出通姦之攻擊或防禦方法為補充；且如不許其提出亦顯失公平，故本院認上訴人仍得提出該攻擊方法。

㈢、上訴人主張：被上訴人與劉淑賢二人，於被上訴人於九十二年二月一日請辭普誠科技股份有限公司總經理乙職後，已無公務上關係，卻仍於九十二年一月三十日至九十二年二月五日及九十二年十月五日至九十二年十月九日同時入出境並搭乘同班班機，甚於九十三年九月九日至九十三年九月十一日兩人再度同時入出境，顯見被上訴人與劉淑賢二人確有婚外姦情云云。被上訴人則抗辯：陳舉德於九十三年十月六日在本院作證時，證稱：「（問：九十二年一月三十日到九十二年二月五日農曆年間出國旅遊？）可能有，是和乾媽和其女同去，好像也有我爸，四人同行。」，劉淑賢亦以證人身分回答：「九十二年一月三十日我帶女兒出國玩，以獎勵她功課表現好，陳舉德則是和其父被上訴人同行，九十二年十月五日則是我一人跟團出國，被上訴人出國洽公，出入境時無印象有見到他，他未託我代辦出國」云云。被上訴人與劉淑賢之關係已如前述，被上訴人與劉淑賢於九十二年一月三十日至九十二年二月五日；九十二年十月五日至九十二年十月九日；九十三年九月九日至九十三年九月十一日同時入出境，有內政部警政署入出境管理局之出入境紀錄可證。事先未約定之朋友，同時出現在機場之機率已低，被上訴人與劉淑賢兩人出入境之紀錄共六次（出境三次、入境三次），竟均同日出入境，從客觀情形觀察，顯然係相約出國，被上訴人與陳舉德、劉淑賢關係密切，其兩人所為之證詞偏袒被上訴人，自不足採。三次出國，雖無法證明被上訴人與劉淑賢間有通姦關係，但兩造係夫妻關係，被上訴人卻三度夥同劉淑賢出國；被上訴人又與劉淑賢當街擁吻；被上訴人復向上訴人表示要去劉淑賢那邊過夜、要抱抱劉淑賢等，從目前社會民情風俗及客觀之社會現況觀察，被上訴人顯然已違反婚姻之忠誠義務，且漠視上訴人之感受，足堪信為真實。

㈣、上訴人主張：被上訴人曾多次以手機簡訊威脅恐嚇上訴人及上訴人家人，並揚言找偵信社廿四小時監視，故被上訴人亦得據為拒絕履行同居之事由等語。被上訴人亦不否認曾以手機發出前揭簡訊予上訴人，僅辯稱其真意在於取回股票、或因不耐上訴人屢屢不定時打電話挑釁騷擾，造成被上訴人困擾，始以手機簡訊回應，且內容並無恐嚇之意云云。查被上訴人以手機發出簡訊「小金，我相信妳現在一定很無助，不知道怎麼辦，後悔、也沒有用了，誰叫妳自以為聰明，其實聰明反被聰明誤，現在連神仙也無法幫我們了，讓法院來裁決吧！」、「請不要再假惺惺，我們的事交由法院處理。舉正三年一班、舉文二年四班，我在九月十一日開完庭以後會去找他們，不用妳雞婆。咱們法院見！」、「妳和葉素宜偷的錢，我一定會全部要回來，我早就提醒妳這是犯罪有刑罰的，這點我絕不妥協的，希望妳能牢記。還有妳媽媽我發誓一定會告她誣告。」、「請不要忘記是妳向法院提離婚要求的，至於小孩監護權，我死也不會放棄。妳的心全天下皆知，再演也沒人相信了！」、「陳舉正和陳舉文不是傀儡，有事直接找我，不要當縮頭烏龜。我有空會去找他們，告訴他們妳做了什麼好事。」、「我下周五會到，希望妳不會再躲，順便轉告被妳拖下水的，倒楣的葉范玉蘭等法院的傳票準備發抖地上法庭，這一次躲不掉了，我已提出告訴，而且會告到底。」、「下週妳只要敢強行闖進普誠，監視錄影當天就會連同告訴狀進法院。希望妳不要再穿得像檳榔西施，上鏡頭很醜！」、「怎麼不敢來普誠，怕我再告妳。」、「猴子穿CEILING還是猴子。」、「妳和葉素宜侵佔股票案敗象漸露，狡辯無益、徒增破綻、加速潰敗，我發誓會告到妳和葉素宜身無分文、一窮二白為止，躲到美國我告到美國請牢記在心。」、「兩個小孩和一半財產，妳想得太美也太貪心了。我會戰到底。這幾天我會去找舉正和舉文。」等語，並提出手機簡訊照片為證。被上訴人另向民事庭訴請上訴人返還股票；又指上訴人及葉素宜涉嫌竊盜、侵占而向台灣台北地方法院檢察署提出告訴；復以上訴人及家人妨害其名譽為由而提起誹謗告訴；又於台灣桃園地方法院檢察署對上訴人母親提起誣告之告訴（參見原審九十一年度重訴字三五○號返還股票事件起訴狀、台灣台北地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第七六一七號、第八○一九號、第八○二○號不起訴處分書及再議聲請書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第八二八八號不起訴處分書及同署九十一年度偵字第二○七五三號誣告案件之刑事傳票）。上訴人本身亦曾對於被上訴人提出前述暫時保護令、通常保護令之聲請；家庭生活費用之給付之假處分聲請；對被上訴人提起妨害家庭之告訴，此有原審九十年度緊暫家護字第十三號裁定、九十一年度家護字第三八號裁定、九十一年度家全字第十五號及第十六號裁定、台灣高等法院九十一年度家抗字第二二五號及九十一年度家抗更 (一)字第六號裁定、最高法院九十一年度台抗字第五一三號裁定、台灣高等法院檢察署九十二年度上聲議字第三五九五號處分書足考。兩造間之涉訟案件，有附表之一攬表可稽，兩造關係惡劣；夫妻形同寇讎；互相訴訟，欲置對方於絕地，足堪信為真實。

㈤、上訴人又主張：被上訴人於九十年十二月五日將上訴人衣物打包成七件委由快遞公司送返上訴人娘家，且外傭還得徵求被上訴人指示才能讓上訴人返家，復於九十一年一月初將上訴人排除於住處之新光保全系統授權範圍，顯無意與上訴人共同生活等語。被上訴人則抗辯：九十年十二月四日上訴人離家後，因考量天氣寒冷，曾經整理上訴人之衣物寄回上訴人娘家；被上訴人曾經更換民生東路五段房屋門鎖，已將更換之後可資開啟之鑰匙交付上訴人；並否認曾有何阻止上訴人返回前述民生東路五段處所之舉止或指示云云。上訴人於九十年十二月四日與被上訴人爭執離家後，曾在該期間聲請保護令（參見原審九十年十二月六日九十年度緊暫家護字第十三號裁定、九十一年家護字第三八號裁定），足見兩造當時關係不佳，被上訴人未與上訴人聯絡並獲得其同意，翌日逕將上訴人衣物打包，多達七貨件，委由郵遞公司送回上訴人娘家，依社會通念，單方斷然寄回衣物，有棄絕、斷裂、掃地出門之意，被上訴人有關天寒送衣之抗辯，並不可採。上訴人與被上訴人尚未離婚前，仍屬女主人，外傭未獲被上訴人之指示，豈敢拒絕上訴人進入，故證人沈黛莉證稱「‧‧‧菲傭正在打電話，並告知我們被上訴人不讓上訴人進門‧‧‧」等語，應屬可採。被上訴人指示外傭，不准上訴人進門，足堪信為真實。

㈥、上訴人又主張：伊於九十二年四月二日，在法院內遭被上訴人公然施加暴力甩開致倒地成傷，上訴人自亦得援此為拒絕履行同居之正當事由等語。兩造對於上訴人拉被上訴人右手並說「要和甲○○回去」，及上訴人倒地受傷乙節，並不爭執，但對於是否「暴力甩開」致上訴人倒地成傷，兩造則有爭執。本院認為被上訴人究係「暴力甩開」或「右手往身體前方拉一下」致上訴人倒地成傷，並非本件重要爭點。上訴人在法院公開場所，不顧女性尊嚴，牽住被上訴人之右手，表示要一起返家，被上訴人不論係甩手或往前方拉，均係拒絕之意，因而導致上訴人在公共場所，摔倒受傷，被上訴人厭惡上訴人，並無與上訴人同居之意思，甚為明確。

㈥、按履行同居之訴，縱獲勝訴判決，亦不能強制執行，其係為提起離婚之訴（惡意遺棄）作準備，故履行同居之前提為該狀況適合同居。如狀況不適合同居，一造拒絕同居，即有正當理由。被上訴人三度夥同劉淑賢出國；又與劉淑賢當街擁吻；被上訴人復向上訴人表示要去劉淑賢那邊過夜、要抱抱劉淑賢等語，從目前風俗民情及客觀之社會現況觀察，被上訴人顯然已違反婚姻之忠誠義務，且漠視上訴人之感受。依目前社會之現況，甚少有婦女容忍丈夫在其他女人家過夜，或公然擁吻其他女人。兩造之對話中，被上訴人不諱言在劉淑賢家過夜，且想去抱抱劉淑賢，而不願返家，足見被上訴人已不避諱其對其他女人之喜好，而當場向上訴人陳述，不論被上訴人之動機為何，兩造維持婚姻之基石已經動搖，足堪信為真實。兩造夫妻形同寇讎，互相訴訟，欲置對方於絕地；被上訴人拒絕上訴人返回兩造前開民生東路五段住處；且郵遞衣物以示決裂；上訴人在法院公開場所，不顧女性尊嚴，牽住被上訴人之右手，表示要一起返家，被上訴人不論係甩手或往前方拉，均係拒絕之意，因而導致上訴人在公共場所摔傷，被上訴人並無與上訴人同居之意思，甚為明確。上訴人受此侮辱，人格自受侵害，兩造均受高等教育，並有相當身分地位，有報紙及翡翠雜誌可證。前開事實，部分發生於上訴人離家前；部分發生於上訴人離家後，均得作為兩造目前是否適合同居之依據。本院依前開事實認定，兩造已不適合共同生活，上訴人自得據為拒絕履行同居義務之正當事由。被上訴人請求上訴人履行同居義務，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後對判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人請求上訴人履行同居義務，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應履行同居義務，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭審判長法　官　林丁寶

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。