臺灣高等法院九十二年度再易字第一三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度再易字第一三號

再審原告

甲○○

再審被告

富達證券投資顧問股份有限公司

法定代理人

高德柏

訴訟代理人

馬靜如律師

右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十一年十二月十日本院九十

一年度上易字第六三五號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

一、聲明：

㈠台灣台北地方法院九十一年度訴字第四八號、本院九十一年度上易字第六三五號確定判決廢棄。

㈡再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。

二、陳述：

㈠按民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法裡。」原確定判決理由謂：「被上訴人製作投資人須知並交付投資人，係依相關行政法規所為，顯非廣告‧‧‧」云云，推翻行政機關之行政法規而逕行認定其非屬廣告。然民法既已明文規定法源適用優先順序依序為法律，其次為習慣，最後為法源，法官審判自須依法遵照辦理。另再審原告於原確定判決前近四個月即九十一年八月二十九日聲請傳喚證人朱兆銓及許立慶二人，惟高等法院並未准許傳喚出庭作證，且於判決理由未說明不准傳喚之理由，已嚴重影響再審原告舉證之權利及訴訟之成敗，因該二證人分別代表行政機關及再審被告所屬之商業同業公會，可進一步證實再審被告製作投資人須知交付投資人一事，確實為廣告且屬民間商業習慣。再審原告發現原確定判決有上述不當之情事，為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、十三款之規定，提起本件再審之訴。

㈡原確定判決認為投資人手冊顯非廣告，但是由對造所提出的被上證一，可知包括財政部證期會及投信投顧都認為這是廣告，依據大法官會議釋字第一三七號，法院判決原則上不應推翻行政法規。原確定判決不適用行政法規，卻未說明理由，僅以投資人手冊顯非廣告而駁回再審原告之請求，其適用法規顯有錯誤。

三、證據：提出送達公文封影本一份為證。

乙、再審被告方面：

一、聲明：再審之訴駁回。

二、陳述：投資人手冊是主管機關備查的資料，性質上並非廣告，再審原告提起再審之訴不符民事訴訟法第四百九十六條規定之要件，為無理由。

丙、本院依職權調閱本院九十一年度上易字第六三五號民事卷全卷。

理由

一、再審原告起訴主張：原確定判決認為投資人手冊顯非廣告，但是由對造於前程序所提之被上證一，可知包括財政部證期會及投信投顧都認為投資人手冊是廣告，原確定判決理由以再審被告所制作之投資人須知並交付投資人，係依相關行政法規所為，顯非廣告云云，已推翻行政機關之行政法規而逕行認定其非屬廣告，卻未說明理由，僅以投資人手冊顯非廣告而駁回再審原告之請求，其適用法規違反民法第一條，及大法官會議釋字第一三四號解釋，顯有錯誤。又再審原告於判決確定前近四個月即九十一年八月二十九日，即已聲請訊問證人朱兆銓及許立慶二人，惟原法院並未通知到場作證，且於判決理由亦未說明不予通知訊問之理由，已嚴重影響再審原告舉證之權利及訴訟之成敗，因該二證人分別代表行政機關及再審被告所屬之商業同業公會，足以證實再審被告制作投資人須知交付投資人，確為廣告且屬民間商業習慣。是原確定判決有上述不當之情事，為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、十三款之規定，提起本件再審之訴。再審被告則以：投資人手冊是主管機關備查的資料，性質上並非廣告，再審原告提起再審之訴不符民事訴訟法第四百九十六條規定之要件，為無理由等語，資為抗辯。

二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，顯然違反者而言。所稱適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據，及認定事實錯誤（最高法院六十年度台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號判例參照），是民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴，最高法院八十年度台再字第六四號判決即採此見解，亦可供參考。

三、本件再審原告雖主張本院前程序九十一年度上易字第六三五號損害賠償事件審理中，再審被告所提出的被上證一（按即中華民國投資信託暨顧問商業同業公會證券投資顧問事業從事業務廣告及舉辦證券投資分析活動行為規範），可知財政部證期會及投信投顧均認投資人手冊及交付係屬廣告，且屬商業習慣，乃原確定判決不適用此行政法規，亦未說明理由，僅以投資人手冊顯非廣告而駁回再審原告之請求，其適用法規違反大法官釋字一三四號解釋及民法第一條規定，顯有錯誤等語。然查，再審被告於本院前程序所提之被上證一，即「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資顧問事業從事業務廣告及舉辦證券投資分析活動行為規範」，係就證券投資顧問事業從事業務廣告及舉辦證券投資分析活動為規範。而再審被告所制作之投資人須知手冊，係依據證期會發布之「證券投資顧問事業經營外國有價證券投資推介顧問業務申請書」、「證券投資顧問事業經營外國有價證券投資推介顧問業務審查表」所附「投資人須知編制範例」，及「證券投資顧問委任契約（顧問外國有價證券業務適用）」規定之契約範本第一條第二項而制作，此與再審被告如從事業務廣告或舉辦證券投資分析活動而須受「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資顧問事業從事業務廣告及舉辦證券投資分析活動行為規範」之規範限制，自屬不同。原確定判決以再審被告制作「投資人須知手冊」並交付投資人，係依相關行政法規所為，顯非廣告等語，而不採信再審原告之主張（見本院九十一年度上易字第六三五號判決書理由㈡⒊），並無所稱未採信屬廣告及習慣之主張及未說明理由之情事。況且縱認有所稱未備理由之情事，依前揭說明，亦與判決適用法規顯有錯誤之情形有間，再審原告據此認原確定判決有適用法規顯有不當之情事，自有誤會。

四、次按，民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（舊法）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院二十九年上字第一○○五號判例參照）。又此款所謂證物，亦不包含證人在內，觀同法第四百二十八條將證物與證人對稱自明，故發見新證人不足為再審理由，並最高法院著有二十九年上字第六九六號判例可參。本件經查再審原告主張其於本院前程序中，九十一年八月二十九日已聲請訊問證人朱兆銓及許立慶，惟法院未予通知到場作證，影響再審原告舉證權利及扭曲訴訟成敗，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款再審之事由等語。但依前揭說明，該條款所稱發現未經斟酌之證物，係因當事人不知有此，致未能提出使用，現始知之者而言。本件上該二證人，既係再審原告於本院前程序即已知悉並提出調查聲請，非於判決確定後始「發現」，且此條款所稱證物，亦不包括證人，上訴人執此主張提起再審，為無理由，亦不應准許。（而前程序何以未就證人二人為通知訊問，業據於本院確定判決書理由予以說明。）

五、末按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，有最高法院八十年度台再字第一三○號判例意旨可資參照。本件再審原告主張原確定判決有判決主文與理由矛盾，而有再審之事由，但未具體指述原確定判決有何依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然之情形，是其以此為由提起再審之訴，亦有未合。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第七庭