臺灣高等法院九十二年度勞上字第一八號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度勞上字第一八號

上訴人

中華航空股份有限公司

法定代理人

李雲寧

訴訟代理人

陳金泉律師

複代理人

蘇文生律師

複代理人

葛百鈴律師

複代理人

李瑞敏律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

張靜律師

訴訟代理人

曹英香律師

複代理人

許嘉容律師

右當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十日九十一年度勞

訴字第一五六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十八日言詞辯論終結，

判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠上訴人對被上訴人所為之調職處分合法有據：⒈被上訴人違反本公司「員工工作規則」及忠誠義務，業經本公司依既定程序與規定，召開調查會、審議會查明事實真相，並予適當合理處分，事後提供被上訴人申訴管道，在程序保障方面，給予被上訴人權益充分之維護。且依實務見解有本院八十九年度勞上字第三九號判決、原審法院九十年勞小上第十八號判決意旨，亦採有利上訴人之見解。⒉系爭調職處分符合內政部於民國 (下同) 七十四年九月五日發布七四台內勞字第三二八四三三行政命令之五大原則，被上訴人被調地勤人員之調職處分，係考量上訴人公司之企業經營、未違反勞動契約，復考量上訴人是否勝任該調動後職務，無所謂調動地點過遠等問題。況被上訴人調往擔任之地勤督導員，其職務職等為九職等，高於調職前原空勤飛航工程師之8A職等。至於調職前後之薪資差異，為職務內容變更被上訴人不再領取空勤津貼所致，被上訴人之職等與福利均無調降，此亦本院九十年重上字第二四四號判決見解所肯認。

⒊系爭調職，在業務上因被上訴人已不適合空勤工作，而有調職之需求與必要性，且上訴人被上訴人違反工作規則而予以調職，更無不當動機可言，系爭調職處分即無權利濫用。

㈡上訴人已合法給付退休金，並無積欠：⒈依勞基法第五十五條第二項及同法第二條第四款、同法第二條第三款，雇主計算勞工之退休金時，縱未表示薪資中何者應列入平均工資計算及平均工資之計算悉依勞基法規定為之，雇主仍應依上開勞基法規定計算之，無待雙方另行約定，蓋雇主與勞工所訂勞動條件不得低於勞基法所定最低標準（勞基法第一條參照）。準此，上訴人公司「員工退休金結算通知單」備註欄第一項所載「平均工資包含之所得項目悉依勞基法之規定（修訂時亦同），單位為新台幣」，只不過乃重申上開勞基法之意旨，不能認係雙方就退休金之計算有何合意。況雇主給付勞工退休金，係本於勞動契約所為，亦未再成立任何新契約關係，若勞工認退休金有計算錯誤或短計，亦係本於原勞動契約而為請求。⒉上訴人核准員工退休時，均使用相同之退休金結算通知單，備註欄第一項之記載均相同，原審逕以該項規定認兩造有合意以被上訴人原有之空勤薪資為標準，計算退休金之每月平均工資云云，洵屬無稽。⒊上訴人計算被上訴人退休金之每月平均工資時，因被上訴人係於九十一年四月一日退休，故依勞基法第二條第四款規定，上訴人僅須將九十一年四月一日前六個月（即九十年十月至九十一年三月）之薪資總額除以該期間總日數即可。則因上訴人自九十年九月起被調動擔任航務處督導員之地勤職務，致該六個月薪資均為較低之地勤薪資（每月有基本薪資新台幣 (下同)六萬八千二百八十元、餐費三千元及交通費一萬八千元），依此計算得之退休金僅有二百九十五萬九千七百四十元。惟上訴人實際給付被上訴人之退休金卻高達六百五十七萬四千八百十一元，顯遠高於勞基法所定之退休金，就超過上揭法定之退休金二百九十五萬九千七百四十元之部分即屬恩惠性之給付，則上訴人決定將何種空勤薪資項目列入平均工資計算及如何計算，即屬企業行使經營權之自主範圍，已非被上訴人所能置喙。故被上訴人稱被上訴人未將系爭空勤薪資中超時飛加及零費列入平均工資計算，與勞基法規定不符云云，實屬無據，詎料原審不察，猶認該兩項薪資應列入平均工資計算，顯有違誤。

㈢兩造未合意以被上訴人原有之空勤薪資為標準，計算退休金之每月平均工資：

⒈上訴人於被上訴人被調動至地勤職務後，因被上訴人已符合退休條件，即善意告知其如立即退休，因往前回溯六個月之薪資均為其尚擔任空勤職務所領得之空勤薪資，其可領得退休金數額較高，如越晚退休，其回溯六個月之薪資即僅能包含有地勤薪資，會使其月平均工資降低，致退休金大減，惜被上訴人未接受，最後被上訴人遲至九十一年二月廿六日始提出退休申請。則自退休生效日即同年四月一日回溯六個月之薪資均為地勤薪資，此時上訴人大可依地勤薪資計算被上訴人之退休金，卻為體恤被上訴人多年工作辛苦及避免爭訟等原因，改以其具空勤身分即可領取之薪資計算平均工資，多給付被上訴人退休金三百六十一萬餘元（計算式為6,574,811-2,959,740= 3,615,071）。詎被上訴人卻不知足，在其被調動至地勤職務後，未執行任何飛行任務之情況下，反要求將其前有執行飛行任務時所可領取之超時飛加及零費列入平均工資計算，顯難符事理之平。⒉被上訴人於九十一年二月廿六日申請退休前，曾就其退休金之計算事宜，向上訴人公司人力資源管理處人力資源部經理陳康瑞詢問。當時陳康瑞經理即告知其超時飛加不列入平均工資計算，被上訴人當場未表示不同意或異議，即於九十一年二月廿六日提出退休申請，此有證人陳康瑞可資為證。故上訴人自無被上訴人所稱將其前於九十年三月至八月間有執行飛行任務所領得之所有空勤薪資，作為計算平均工資標準之合意。相反地，此適足認其於退休申請書所載請求被上訴人公司以空勤身分之真意，實乃同意平均工資之計算以其如尚具空勤身份可領取之薪資為限，否則被上訴人於上開詢問時應當場表示不同意，至少亦應於退休申請書上表明其要求列入平均工資計算者之空勤薪資不僅止於飛行加給。⒊上訴人收受被上訴人所提退休申請後，因被上訴人擔任地勤職務已屆七個月，本不宜讓其以空勤身分退休，惟以其退休前半年之地勤薪資結算所得退休金，與維持空勤職務之退休金相去甚遠，為鼓勵被上訴人申請退休及避免茲生勞資爭議，上訴人遂同意以被上訴人擔任空勤職務時之基本薪、機種加給及交通費為計算平均工資之標準（不含計超時加給），並就該退休金結算方式先與被上訴人溝通，並按上開計算方式辦理退休金結報，有上訴人九十一年四月十二日之簽呈可稽。故上訴人顯未與被上訴人合意將超時飛加等空勤薪資列入平均工資計算甚明，至於上揭退休金結算通知單所列所得年月為九十年三月至九月，僅係被上訴人於該段期間始有空勤之基本薪、機種加給及交通費，故上訴人為作業便利，直接自電腦中所存被上訴人薪資中擷取該段期間之空勤薪資，再刪除不列入平均工資之超時飛加等薪資資料爾，此有當時負責計算被上訴人退休金之證人蔣天聲可為證。

㈣被上訴人未執行飛行任務，上訴人仍給付保障飛時七十小時之飛行加給：原審認上訴人有將執行飛行任務始可領得之飛行加給列入平均工資計算，上訴人主張以被上訴人調職前六個月未執行飛行任務下飛航工程師可得之空勤薪資作為標準，不可採云云，顯有違誤。蓋飛行加給實為機種加給之一部分，即機種加給包含每月併同基本薪及交通費發給之機種加給及於次月併同超時飛加等薪資所發放之保障飛加。則依上訴人所定「飛航組員空勤加給支給規定」第4.2y條規定，空勤加給包括機種加給、教師加給及定額旅費；又第5.2條及第5.3條復規定，除非被上訴人有遭處分停飛、危險或意外或失事停飛、因公受傷、因本身證照不合或事病假過多使當月飛行時數少於標準計畫飛時及體檢停飛等情事，否則上訴人仍全額支給機種加給（按機種加給為空勤加給之一部分），縱使上訴人於當月未飛行滿七十小時亦同。故保障飛時七十小時之飛行加給，實乃被上訴人每月均可領得者，即使其未執行飛行任務亦不影響，此由被上訴人在九十年五、六間被調查有隱瞞系爭滑錯滑行道事件之事實真相後，在九十年七月、八月間上訴人未繼續安排被上訴人執行飛行任務，被上訴人仍領得飛行加給甚明。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠被上訴人否認有職務缺失：⒈上訴人一再藉故指責被上訴人有所謂職務上缺失，並稱因被上訴人虛報不實資料而將被上訴人記大過云云，並提出有關記過資料，本院問及：記過的公告有無書面或以網路公告？證人蔣天聲則稱：都是以網路公告由單位下載，其他人都一樣云云，然何以又出現所謂上證三獎懲通報？事實上，被上訴人迄至退休從未接過任何記過通知，且該上證三獎懲通報並無任何人具名。則上開文件是由何人製作？由何人將記過公告下載通知被上訴人？⒉關於上訴人所謂記過之依據即原審被證四，因影本有遭塗改痕跡，且欠缺人力處「簽」及被證五尚應有會簽公文之原本未提出，上訴人即應提出原本，否則被上訴人否認其形式真正，不得採為本案之證據。⒊事實上被上訴人在該滑行事件中並無任何過失可言，若真有任何缺失也是正駕駛、副駕駛的問題，被上訴人乃工程師，並非駕駛飛機之人，上訴人竟因事後媒體的報導渲染，為平息輿論壓力而犧牲被上訴人之權利，逕將被上訴人違法調職降薪，迄今未指明依據何條調職降薪。至上訴人所提之之原審被證六總公司人評會會議記錄，其中第三頁第四項會議討論（四）既謂：至於轉任地勤職務乙節，‧‧‧該員職務轉換非關處罰云云，何以嚴重違反：內政部七十四年七月十日（七四）台內勞字第三三一一三號函釋，僱主對於勞工調動職務上須遵守之五原則」之規定？

㈡關於退休金計算部分：⒈上訴人無權要求被上訴人須於九十一年二月底前申請退休，且被上訴人在遭違法調職前也無任何退休之想法，最後被上訴人乃不得已為求自保，被迫申請退休，並不代表上訴人同意調職地勤之處分，詎料上訴人竟仍短付被上訴人退休金，故被上訴人乃先就此部分起訴請求上訴人給付，但被上訴人仍保留上訴人違法將被上訴人由空勤調至地勤期間，上訴人短付薪水之請求權。⒉依原證六備註第一項中特別註明「平均工資包含之所得項目悉依勞基法之規定（修訂時亦同），單位為新台幣。」可證明雙方合意之計算標準係按被上訴人具仍空勤身份之月平均工資，項目悉依勞基法規定。被上訴人否認所領之退休金較勞基法所規定優厚，也從未同意上訴人將所謂超時飛加、零費等於計算退休金時，不列入平均工資計算，更絕無如證人陳康瑞、蔣天聲所謂曾經同意將超時飛加扣除。至於上訴人所謂內部作業如何，被上訴人並未參與，而上訴人對外之意思表示很明確是：月平均工資包含之所得項目悉依勞基法之規定。豈容上訴人事後以其內部作業如何、如何而加以否認？⒊兩造確有依被上訴人空勤身份之薪資標準給付退休金之合意，此除有上訴人所提出之員工退休金結算通知書，另有上訴人於九十二年八月二十六日補提出之上證一簽呈附件一「中華航空公司員工自動離職預告書」，其中航務處處長周裕森，明白批示「矯員當時因故改調地勤職務，現申請按原空勤待遇計算退休金，擬請同意」更加可證之。

㈢上訴人前審與本件主張前後矛盾：上訴人原審主張被上訴人空勤身份但未執行飛行任務可領取之薪資所得作為計算標準，當時被上訴人即表示，兩造均同意依空勤身份，但沒有所謂「未執行飛行任務可領取之薪資所得」之約定，並一再要求上訴人舉證，上訴人迄原審辯論終結都未就此舉證。上訴至本院時忽然主張有證人陳康瑞、蔣天聲可以證明，有告知被上訴人超時飛加不列入退休金計算，而被上訴人也同意云云，惟該二名證人於一審時早已在上訴人公司任職，何以如此對其有利之證人，竟不加以傳訊？上訴人提出此攻擊防禦方法，顯係因故意或重大過失，未於第一審程序提出者，請求本院依民事訴訟法第四百四十七條第四款規定駁回之。⒉上訴人於原審主張未執行飛行任務可領取之薪資所得，於本院竟主張曾就細目超時飛加明白告知被上訴人不列入計算，其說法顯然前後矛盾。若真如陳康瑞所言，被上訴人申請退休前就問過陳康瑞，且沒意見而申請退休，則何以計算退休金時要就同一問題再問蔣天聲？且為何以上證一之簽呈第二頁倒數第四行，只記載「而本處亦曾去電矯員，就其退休金結算方式先行充分溝通說明」？而非「業經矯員同意」？此足以證明被上訴人未曾就此事項同意過。⒊上開證人所言顯係事後勾串，迴護上訴人之詞，且因其現仍任職上訴人公司而無庸具結，故其證詞不足採信。⒋退萬步言，若本院就兩造是否合意仍有疑意，被上訴人主張上訴人違法將被上訴人由空勤調職地勤且違法減薪。故被上訴人之退休金自應仍依空勤身份計算月平均工資，被上訴人自得請求如原審原審判命上訴人給付退休金之之差額，上訴人之上訴為無理由。

㈣關於對上訴人主張之答辯：上訴人主張「被上訴人之行為業已該當員工工作規則第一百零三條第十八款『怠忽職務或業務處理重大錯誤，致生變故使公司蒙受重大損失者』、第一百零二條第五款『員工有虛報或偽造不實資料或紀錄者』、以及該條第四款『越權行事或違規通融，導致嚴重後果者』之規定，上訴人據此予以被上訴人記大過暨懲戒性調職處分，洵屬有據。」云云，被上訴人均否認之，退萬步言，若本院認有審酌之必要，則該部分之事實，應由上訴人負舉證責任。

理由

一、被上訴人主張：被上訴人原係上訴人公司員工，於六十五年十二月二日即至上訴人公司任職，自九十年三月起至同年八月止，均擔任上訴人公司飛航工程師，上訴人於九十年九月一日將被上訴人調整職務為（地勤）督導員。上訴人將被上訴人調整職務為（地勤）督導員前後，被上訴人曾一再申訴，上訴人公司之被上訴人長官曾多次告知被上訴人，如被上訴人於調職後半年內（至九十一年二月二十八日）申請退休，上訴人仍願意以被上訴人原有之空勤薪資為標準，計算每月平均工資給付退休金，迄九十一年二月二十六日，被上訴人深知恢復原職無望，乃申請退休，上訴人即准被上訴人於九十一年四月一日退休，確也依九十年三月至八月即以九十年九月一日調職前之六個月薪資為基準計算每月平均工資，惟關於六個月所得工資總額之計算，違反勞動基準法第二條第三款之規定，依被上訴人於九十一年四月一日辦理退休時，年資二十五年三月二十九日，退休金基數為四十點五個月，上訴人僅給付被上訴人退休金六百五十七萬四千八百十一元，扣除應繳所得稅後，被上訴人僅實得六百四十九萬元二千三百十七元。關於待命逾時獎金：九十年三月為三百二十九元、九十年四月為九百八十七元、九十年五月為六百五十八元、九十年六、七、八月為○，小計為一千九百七十四元。超時加給：九十年三月為四萬五千一百十二元、九十年四月為二萬七千一百四十四元、九十年五月以後為○，小計七萬二千二百五十六元。零費：九十年三月至八月每月均經常性給與固定為二萬八千二百十六元，小計十六萬九千二百九十六元。三者合計為二十四萬三千五百二十六元，均未列入平均工資，上訴人計短付被上訴人一百六十二萬三千五百元，為此提起本訴 (原審認待命逾時獎金部分不應列入平均工資，僅認應將超時加給及零費列入平均工資，而判決上訴人應給付被上訴人一百六十一萬零三百二十元及利息，並就該部分為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對於其敗訴部分，未據不服)。

二、上訴人則以：被上訴人係於九十一年二月二十六日提出退休申請，上訴人遂准予於同年四月一日生效，則計算其退休日前六個月之平均月工資時，本應以被上訴人九十年十月至九十一年三月三十一日任督導員時之地勤薪資為據，但上訴人為體恤被上訴人多年來為上訴人提供勞務之辛苦，且被上訴人請求以空勤身分退休，故上訴人計算其退休前六個月之薪資時，乃改以其調職前六個月如未執行飛行任務可得之空勤薪資即基本薪、車馬費及機種加給作為計算標準，蓋被上訴人退休前六個月並未執行任何空勤任務，故計算其退休金時自不應將有執行飛行任務始可領得之飛行加給、超時飛加列入平均工資計算，遑論非工作對價而屬獎勵恩惠性質之待命逾時獎金及零費等給與（按上訴人計算一般空勤人員退休金之平均工資時並未將待命逾時獎金及零費列入），準此，上訴人所給付被上訴人之退休金，不但未短計，更遠較勞基法所定者（按地勤薪資計算）優厚甚多等語置辯。

三、兩造不爭執之點：

(一)被上訴人原係上訴人公司員工，於六十五年十二月二日即至上訴人公司任職，自九十一年三月起至同年八月止，均擔任上訴人公司飛航工程師，上訴人於九十年九月一日將被上訴人調整職務為（地勤）督導員，被上訴人於九十一年四月一日辦理退休時，年資二十五年三月二十九日，退休金基數為四十點五個月。

(二)被上訴人請求以空勤身分退休，故上訴人計算其退休前六個月之薪資時，乃改以其調職前六個月如未執行飛行任務可得之空勤薪資即基本薪、車馬費及機種加給作為計算標準。

(三)上訴人已給付被上訴人退休金六百五十七萬四千八百十一元，扣除應繳所得稅後，被上訴人實得六百四十九萬元二千三百十七元。以上事實，為兩造所不爭執，復經被上訴人提出上訴人公司人事通報、申訴處理紀錄表、再申訴內容及處理回覆函、勞資爭議調解紀錄、被上訴人退休申請書、自請離職預告書、上訴人公司（91）中人發字第○○八-二員工退休金結算通知單影本乙份為證，上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。

四、兩造爭執之點：

(一)兩造是否已合意以被上訴人原有之空勤薪資為標準，計算退休金之每月平均工資？

(二)被上訴人之退休金計算標準為何？

五、按勞動基準法第五十五條第二項規定，勞工退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，又所謂平均工資，依同法第二條第三款規定，謂計算事由發生之當日前六個月金額，除以期間之總日數所得之金額。被上訴人主張於九十一年二月二十六日提出退休申請時，係請求以空勤身分退休，按空勤身分發給退休金，上訴人亦同意以被上訴人原有之空勤薪資為標準，計算退休金之月平均工資，並以申請書及上訴人所交與被上訴人之員工退休金結算通知書為據。就上述被上訴人之員工退休金結算通知書所載內容觀之，退休日期記載為九十一年四月一日，惟平均工資明細表之所得年月，係以九十年三月至八月為基準，其平均工資明細則明列僅有基本薪、車馬費及飛行加給，備註第一項則註明：平均工資包含之所得項目悉依勞基法之規定（修訂時亦同）(見原審卷第十四頁)。查上訴人雖以九十年三月至八月之月平均薪資為計算標準，且被上訴人九十年三月至八月仍執行飛行任務，惟被上訴人退休時並未執行飛行任務，自與於執行飛行任務時之退休人員不同，再觀諸上訴人公司人力資源管理處九十一年四月十二日關於被上訴人申請退休按之簽呈說明所載，「‧‧‧二、經查矯員轉調地勤職務後，除停支空勤加給ＴＷＤ65,829外，基本薪資亦由ＴＷＤ96,028調整為ＴＷＤ68,280，因其擔任地勤任務至2002/03/31已屆七個月，不宜再行同意其以空勤身分退休，‧‧‧三、‧‧‧為鼓勵矯員申請退休以及本案得以順利結束且免於滋生其它爭議，經盱衡考量，在本案已達到懲處目的之前提下，擬建議以矯員擔任空勤職務時之存記基本薪、機種加給及交通費為計算基準 (不含計超時加給) ，經結算退休金為ＴＷＤ6,574,811(如附件三) ，而本處亦曾去電矯員，就其退休金結算方式先行充分溝通說明。」，該簽呈經轉呈批擬結果為：「尚符情理，擬予同意，但薪資結算依據，仍需妥是處理」，最後批示「可」而予決行 (見本院卷第三六、三七頁) ，而證人即上訴人公司人力處經理陳康瑞於本院到庭證稱：「 (問：被上訴人是否曾經向你詢問退休金計算的問題，何時？) 被上訴人確實曾經向我詢問有關退休金計算的問題，但是時間我忘了，我回答他其現在是以地勤身分退休，但是公司會以他飛行時的保證加給計算他的退休金」、「 (問：你有無向被上訴人表示超飛時飛加不列入平均工資？) 有，因為當時被上訴人已經是地勤人員，公司給他飛行時的保證加給，已經是一種優惠，至於地勤人員當然沒有超飛時飛加的問題，所以這部分當然不列入平均工資」、「 (問：被上訴人當時作何表示？) 被上訴人當時沒有特別表示什麼，也沒有表示同意或不同意」、「 (問：被上訴人如果有向其詢問退休問題，是在退休前還是退休後？) 是在退休前向我詢問的」、「 (問：之後被上訴人有無再向你就退休金計算問題表示意見？) 沒有」、「 (問：其他華航員工計算退休金時是否有將超時飛加計算入平均工資內？) 如退休時是空勤人員身分就有算入，如不是就沒有算入」 (見本院卷第六五頁至六八頁) ，證人即上訴人公司人事室督導員蔣天聲亦於本院到庭證稱：「（提示上證一，問：請說明被上訴人退休金計算方式？) 因為被上訴人是以地勤人員身分退休，公司以空勤時候的基本薪資和基本保證加給計算被上訴人的退休金」、「 (問：以空勤基本薪資加基本保證金計算被上訴人退休金被上訴人是否知情，有無表示意見？) 我們在計算時被上訴人有詢問過，我有告知他計算方式，但他並沒有表示意見。被上訴人聲請退休時，我們在計算被上訴人的退休金過程中，被上訴人就有打電話來詢問過」、「 (問：退休金計算表有無給被上訴人看過？) 我們是在退休金結算計算單有詳細記載並有通知被上訴人，而且是以上證一試算表Ａ、Ｂ來計算依據」、「 (問：公司是否以原證二退休金結算通知單通知被上訴人？提示原證二） 是的」 (見本院卷第六八頁至七十頁)，而被上訴人亦已依上訴人之計算，領取上開退休金，足證上訴人確僅同意將被上訴人擔任空勤職務時之存記基本薪、機種加給及交通費為計算退休金平均工資之基準，但不含超時飛加。故上訴人抗辯其係以被上訴人調職前六個月未執行飛行任務下飛航工程師可得之空勤薪資作為計算標準，計算退休金之每月平均工資乙節，堪信為真。被上訴人主張兩造已合意以被上訴人原有之空勤薪資為標準，並請求將九十年三月至四月領得之超時飛加，列入退休時之四十個基數標準計算，於法無據，自難准許。

六、被上訴人另主張九十年三月至八日，領得之零費，亦應列入每月平均工資計算，上訴人則主張此非工作之對價，而屬獎勵恩惠性質，即使一般空勤人員退休金之平均工資亦不列入等語。經查：

(一)按勞動基準法第二條第三款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。

(二)上訴人主張零費係補充被上訴人之體力，實質上係所謂「營養費」，蓋上訴人因空勤組員與地勤人員旅費中之膳零費（膳費及零費）係採同一標準訂定，惟空勤組員於機上服勤時體力消耗大，落地時須添加營養恢復體力，故上訴人公司再核發所謂「差勤零費」，以補貼空勤組員公差期間旅費（按實際應指旅費中之膳費）所需；且上訴人公司最早係由空軍退役飛行員成立，而飛行員之薪資本有營養費之項目，故在設計上訴人公司空勤組員之薪資結構時，亦將之列入。依上訴人所定「空勤組員差勤費結報規定」，上訴人公司之空勤組員，因其提供勞務之地點多為外地，故原本均應依「空勤組員差勤費結報規定」，分別計算每次飛行任務之差勤時間，並視其飛行航段之起站及迄站，以所飛經地區較高之差勤費給與作為計算差勤費之標準，並由航務處人力計劃中心登記各空勤組員之差勤時間，於每月月終彙計各組員差勤時間，再送各組員之隸屬單位計算報領差勤費。惟被上訴人等出勤至外地之次數頻繁，如由其於每次服勤完畢後一一按上開標準表申報差旅費等，實有不便，故本於截長補短之目的而計算出每月差勤費之平均值（如長班歐、美洲較遠地區所得較多之差旅費等，可彌補短班亞洲或國內航線之較少差旅費）及簡化行政作業程序，並與非屬空勤組員之一般員工之差旅費標準一致，故上訴人公司另訂定「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」共同規範零費之給付。按上訴人最初於七十九年間係以保證飛時乘以各機種之每小時費率計算系爭零費，已非以被上訴人實際飛行時數作為計算依據，嗣上訴人將零費改為按職別（正機師、副機師或飛航工程師）及機種（B744/B742/MD11或AB6/B738）給付固定金額之零費，即與保證飛時多寡無涉，準此，系爭零費之給付與被上訴人實際飛行時數，甚至保證飛時七十小時無關。另依上訴人所定「飛航組員空勤加給支給規定」（下稱支給規定）第5.3.1 條規定，飛航組員應依公司派遣規定標準計劃飛時服勤，若服勤不足為派遣之原因，則仍可全額支給空勤加給，若為個人證照不合或事病假過多，則按影響派遣之時數減發空勤加給。另依上述規定第4.2 條規定，空勤加給包括機種加給、教師加給及定額旅費（即本件系爭零費），易言之，設因上訴人對被上訴人未派遣足夠之飛行時數，致被上訴人當月飛行時數低於保證飛時（即上揭規定所指「標準計劃飛時」）七十小時，被上訴人仍全額給付零費，不會減發，故零費性質屬膳食費即伙食津貼，且屬經常性給與。

(三)查上訴人既自陳，不論該空勤人員於當月有無執行飛行任務，抑或因各類請假過多致飛行時數低於標準計劃飛時（保證飛時）時，上訴人仍給付定額之差勤零費，故上訴人既在空勤人員未上機服勤時，仍給付零費，自與上訴人所稱發給空勤組員零費，係因空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地需添加營業恢復體力有所不符。上訴人另主張給付被上訴人之零費係為補貼公差期間旅費所需云云，然上訴人對於未出勤之人員亦給付定額之差勤零費，可見上訴人給付被上訴人系爭差勤零費之計算方式，亦與主張為補貼公差期間旅費所需不符。另由被上訴人自九十年三月至八月，均具領固定金額之零費，有被上訴人提出之飛加清單六份在卷可稽，上訴人對此亦不爭執，可見系爭零費係被上訴人以其為空勤人員之身分即可具領，係上訴人為彌補被上訴人擔任空勤人員提供勞務之特殊辛勞與負擔，直接對被上訴人提出之勞務附加地作更進一步報償，足認系爭零費之給付，係因被上訴人之工作內容有別於一般地勤人員及其他不同工作性質之空勤人員所致，與被上訴人勞務之提出有密切相關，而為被上訴人提出勞務之對價。至於上訴人陳稱此零費給與之沿革，一方面亦係因上訴人前係由空軍退役飛行員組成，而飛行員之薪資中本有營養費之項目，系爭差勤零費即為營養費之延續云云，然上訴人對此並未舉證證明，況且，上訴人於此所謂『營養費』之性質為何，亦應就其實際上如何發給而定，而非即以營養費之名稱即可認定該給付非屬工資。從而，被上訴人主張零費應納入平均工資計算其退休金，洵屬可採。

(四)被上訴人主張自九十年三月至八月，每月均經常性給與固定之零費為二萬八千二百十六元，合計十六萬九千二百九十六元，上訴人並不爭執（見九十二年一月六日言詞辯論筆錄）。從而，被上訴人主張應將九十年三月至四月領得之零費，列入退休時之四十個基數標準計算，亦屬有據。

七、綜上所陳，兩造既已合意以被上訴人原有之空勤薪資為標準，計算退休金之每月平均工資，且零費為空勤者之固定新資之一部份，自應列入月平均工資計算退休金基數標準，惟超時飛加則不應列入，被上訴人九十年三月至八月，領得之零費部分合計為十六萬九千二百九十六元，已如前述，從而，被上訴人主張上訴人所計算之每月平均工資短少二萬八千二百十六元（ 169,296÷6=28,216），依被上訴人於九十年九月一日退休時之四十個基數計算，上訴人短付被上訴人一百十二萬八千六百四十元 (28,216×40=1,128,640) ，從而被上訴人依勞動基準法第五十五條規定，請求上訴人給付被上訴人一百六十一萬零三百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中一百十二萬八千六百四十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審因而就被上訴人上述請求有理由部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人上述請求無理由部分，原審疏未詳查，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

民事第二庭