臺灣高等法院九十二年度家上字第一五六號

臺灣高等法院民事判決　九十二年度家上字第一五六號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○○

右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十八日臺灣桃園地方

法院九十一年度婚字第九六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：兩造於民國（下同）五十年間結婚，原本夫妻感情融洽，詎被上訴人於七十二年四月間無故離家出走，此後被上訴人即常常深夜未歸，上訴人以和為貴，百般忍受，行蹤不明，被上訴人得寸進尺，更在外居住，不理家務，經親友無數次勸導無效，上訴人先後兩次以存證信函催告被上訴人回家，然被上訴人均未回心轉意，其間上訴人屢次告知上訴人身體欠安住院病危二次，被上訴人亦不回家照料，夫妻分居迄今已二十載，顯係惡意遺棄上訴人，現仍在繼續狀態中等語。並聲明㈠原判決廢棄；㈡准兩造離婚。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。

三、被上訴人於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。其於原審則以：上訴人於六十九年間起即在外與第三人李阿招同居，被上訴人自得拒絕與上訴人同居，且被上訴人自六十九年起至今，一直均與子女劉家木同住，從無離家出走情事等語，資為抗辯。

四、「按以惡意遺棄他方，須有違背同居義務之客觀事實，及有拒絕同居之主觀情事，始足當之」，最高法院八十九年年度台上字第二三一六號判決可供參考。上訴人主張之事實，固據其提出登報影本一件、存證信函影本二件、戶口名簿影本一份、察局中壢分局派員查訪結果，被上訴人自民國六十九年至民國九十年均住於兩造之共同中壢市○○路二十五號六樓等情，有該分局民國九十一年十一月十九日中警分戶字○九一○○二九八八三號函在卷可稽，足見被上訴人自民國六十九年間起至今，除了目前因房屋整修而暫住同市○○路二十五號六樓以外，未曾離開兩造之原住所即共同，該大德街二十號之房子現在整修中，已整修一年多，因恐遭劉家木之毆打而不敢回去，以前曾與被上訴人爭執過而打過被上訴人二巴掌等語，益見兩造之所以未能共同生活，並非被上訴人離家出走而棄上訴人於不顧，實係上訴人基其他原因而不回家與被上訴人共同生活。從而，上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第五款規定，以被上訴人惡意遺棄為由，訴請與被上訴人離婚，於法不合，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人於原審之抗辯尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、上訴人主張：員警應到上訴人住處查訪上訴人是否與李阿招同居，員警查訪有欠實際云云。惟查上訴人目前是否與第三人李阿招同居，並非本件重要爭點。桃園縣警察局中壢分局函覆：「另經查訪鄰里長亦不知甲○○曾離家與李阿招同居情事」等語，有該分局民國九十一年十一月十九日中警分戶字○九一○○二九八八三號函可稽，上訴人之主張，尚有誤會。上訴人於上訴理由狀中主張：在原審被上訴人未經合法傳訊自動帶次男劉家木到庭作證，套好證詞，不得採信，應傳其他子女出庭作證，以求公允等語，經本院通知上訴人五日內查報欲傳訊證人之姓名、住址，有送達證書可證，上訴人迄未查報。於本院九十二年六月十八日之準備程序期日，上訴人亦表示無傳訊子女到庭作證之必要，有準備程序筆錄可稽，故本院認無傳訊其他子女之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。