臺灣高等法院92年度重上字第58號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　92年度重上字第58號

上訴人

台灣日成股份有限公司

法定代理人

高而潘

訴訟代理人

吳正順律師

上訴人

百鳴企業股份有限公司

法定代理人

吳武鎮

訴訟代理人

陳峰富律師

複代理人

蕭世光律師

　　　　　　陳譓伊

上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年12月27

日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，

百鳴企業股份有限公司並為訴之追加，本院於94年3月29日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人台灣日成股份有限公司（下稱日成公司）方面：

一、聲明：

㈠上訴聲明：

⒈原判決第1項關於命上訴人給付新台幣（下同）30萬元及其法定利息部分與第3項負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈡答辯聲明：駁回對造上訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠依台北市機械技師公會（下稱技師公會）鑑定人鄭鴻儀所提民國（下同）91年4月12日「工程糾紛鑑定報告書」對於「防火被覆已嚴重剝離」項目，謂「此項補修前應增加防火被覆與鋼板之結合力，此等防火被覆無理由於短時間內即剝離」，惟就剝離之原因，卻未加鑑定敘明。至於鑑定人鄭鴻儀雖曾供證可能施工時未將表面做粗糙點，造成剝離之原因，但核其證詞係謂『可能』，屬推測之詞，原審遽以採信而認上訴人應負賠償責任，於法未合。

㈡查系爭停車塔Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，均由同一廠商即石睦股份有限公司所承攬施工，茍認防火被覆之剝離情形如同鑑定人鄭鴻儀所述係因施工時未將表面做粗糙點所致，則於同一施工情形下，何以只有Ｃ、Ｄ塔之屋頂發生剝離，其他Ａ、Ｂ塔之屋頂卻無剝離。足見防火被覆剝離之原因，並非起因於施工不良，應無疑問。

㈢又查系爭停車塔之防火被覆工程，承包商早於85年12月16日已完工，在86年1月10日書立「鋼構防火被覆工程保固書」，嗣經被上訴人在86年1月22日驗收完畢，復因被上訴人不依約給付工程款，停車塔一直在關閉狀態中。適86年8月18日溫妮颱風來襲，同年29日安珀颱風又來襲，屋頂受毀而未能及時發覺，造成屋頂漏雨以及防火被覆剝離之情形，直至87年3月間始發現，由上訴人修繕屋頂完畢，但防火被覆部分，則因被上訴人阻擾而未加修繕。準此，防火被覆之剝離，係因不可抗力之颱風天災所造成，不可歸責上訴人。

㈣百鳴公司指摘共計17項瑕疵，並非實在：

⒈升降設備沒有安全煞車裝置之瑕疵：本件升降設備係採用三菱ＮＪ－40型電磁煞車，並無百鳴公司所指摘「未設置安全煞車設備」之瑕疵，且依據目前停車升降機之國家安全標準，並未規定需裝設安全煞車及防落裝置，而本件停車塔應適用準無人、升降式、橫式機械式停車場之標準，由於並未涉及人身安全，故其安全規範較一般乘坐電梯標準較低。

⒉消防設備未經測試且未獲合格證明之瑕疵：依據台北市政府消防安全檢查記錄表之記載，本件停車塔之消防設備業經測試並獲合格證明在案。

⒊車台並未設置可自動升降護欄之瑕疵：依照ＣＮＳ13350－3規範機械式停車場安全標準，並無要求停車塔內部升降機需所訂購者僅係標準規格，並不包含護欄在內。又中華民國機械停車設備學會 (下稱設備學會)設備學會依所謂當年承造廠商在推廣業務時期所發送之錄影帶內容，認為在車台板上應有自動護欄，但經原審當庭播放後，並非實在。

⒋通氣窗功能未與整體消防系統共同設計之瑕疵：設備學會於測試時，未通知本公司到場說明，致測試人員以錯誤方法進行測試，進而導致錯誤之結論，故該測試結果實難採信。

⒌防火被覆業已嚴重剝離之瑕疵：同上所述。

⒍未設置防落裝置勾住升降設備之瑕疵：依照ＣＮＳ13350－3規範機械式停車場安全標準，並無要求停車塔內部之升降機需裝設防落裝置之相關內容，且經本公司委由大建電機技師事務所林文崇技師完成之定期安全檢查結果，認為「其運轉局備查在案，足證本件機械設備未設置防落裝置，尚難認為有何不符法規之瑕疵。

⒎緊急發電機未經測試之瑕疵：依據統一精工公司保養檢查作業報告書所載，該公司於88年4月2日及同年7月14日兩度檢查緊急發電機之結果，均屬正常，且依台北市消防局消防安全設備檢查紀錄表之相關內容，可知緊急電路亦屬符合規定。況系爭停車塔業已交付百鳴公司營運使用多時，則縱使設備學會勘查現場時發現未裝設充電型電池，仍難證明本公司於交付時即有該項瑕疵。

⒏出入口自動門開門機構設計錯誤之瑕疵：本件自動門開門機構之設計並無錯誤之情，業經技師公會鑑定在案，且本自動門係採光電式設計，於關閉中如有人遮蔽光電即自行開啟而無夾人之虞，為一新科技防夾裝置，故無另設防夾裝置之必要。又本件停車塔之大門裝有雨棚，並無百鳴公司所稱滲水問題。

⒐後方機房牆壁明顯龜裂之瑕疵：後方機房原為開放式，磚牆係百鳴公司於取得使用執照後自行加蓋之違建物，而系爭停車塔之鋼骨結構係由本公司係依照原設計圖按圖施工，並無任何瑕疵。

⒑排水設施管理設計不良之瑕疵：依照技師工會鑑定結果，屋頂排水管路之故障係因接管處脫落所致，經修復後迄今未再發生相同情形。

⒒地基排水設計不良之瑕疵：機坑排水工程屬於基礎工程，非本公司所施作，故非本公司之責任範圍。

⒓外牆下雨時滲水之瑕疵：根據技師工會鑑定指出，原施工外牆應無滲漏可能，依現場觀察，停車塔外有螺帽旋鬆懸掛廣告物，故滲水應由螺栓處流入。設備學會雖判斷本瑕疵為施工不當所致，然其並未具體言明施工方法或過程有何不當，從而其鑑定結果，實非無疑。

⒔車板並非整片花紋鋼板一體成形之瑕疵：契約並無此項約定，百鳴公司亦未提出證據證明有此約定。此外，如本件停車塔完全使用一體成形之車台板，其成本將達工程總價之6成，衡情雙方應無約定全數使用一體成形車台板之可能。

⒕車板並非整體熱浸鍍鋅表面處理之瑕疵：百鳴公司雖提出內容為「強化防鏽、鍍鋅處理」之本公司停車塔型錄為證，但該型錄為ＥＶ型停車塔之型錄，與本件係ＶＰＳ停車塔有所不同，故尚難謂本公司未依約定而為給付。

⒖迴轉盤整體油壓系統之瑕疵：設備學會雖曾表示「本項瑕疵油壓系統問題，有可能在製造按裝之初因施工不良所造成，亦可能於日後因疏於保養所致」，然此項鑑定結果除就施工品質如何不良未為具體之說明，且依據統一精工公司87年7月至88年7月保養檢查作業報告書所載，並無任何迴轉盤漏油之記錄，從而即使漏油之情形屬實，亦係因本公司終止免費保養服務後，百鳴公司未注意定期維修所致。此外，百鳴公司雖主張迴轉盤作動時可能因迴轉過度導致車板四角撞擊水泥，然依據技師公會鑑定結果認為迴轉盤旋轉時會產生微小位移，必須定期保養校正，就此經該公會檢視設計圖後，應屬合理。又設備學會雖指出迴轉盤下方之橫向樑有裂口，明顯有偷工減料之情，然據證人陳行一於原審所稱油壓升降台部分之結構因強度不足而斷裂，斷裂原因並非其回答範圍及技師公會鑑定人鄭鴻儀於原審證稱鑑定當天觀察時並無裂痕等語可知，此項瑕疵是否為日成公司之責任範圍，應尚屬有疑。

⒗機坑內無緊急排水設施之瑕疵：機坑排水工程屬於基礎工程，非本公司所施做，故非本公司之責任範圍。

⒘升降設備中有多處鑽好之孔洞卻未裝設任何設備之瑕疵：此處之孔洞係考量螺絲起子等工具之長度並配合維修空間大小所預設之鑽孔，技師工會鑑定報告認為如因鑽孔而導致該機械樑強度不足，得予補強；但此處無法確定係因鑽孔導致強度不足，故難以認為瑕疵。

㈤百鳴公司於取得使用執照後，已於87年6月19日及6月20日向萬泰商業銀行就每一車位設定新台幣120萬之抵押權，以全部160個停車位計算，總金額共計1億9千2百萬，並將高額貸款移作他用，迄未償還；除非百鳴公司於貸款時欺騙萬泰銀行，否則依照萬泰銀行就該停車塔之價值所認定之融資額度，已足以認定該停車塔於設定抵押權時，業已具備雙方所約定之品質，且無減少或滅失價值之情事，故百鳴公司依民法第492條規定為據請求賠償，應屬於法不合。

三、證據：除援用歷審所提證據外，另補提「鋼結構防火披覆工程保固書影本」、「台北市建物登記謄本」、「停車塔外牆照片二幀」及「最高法院93年度台上字第618號判決影本」為證。

乙、上訴人百鳴公司方面：

一、聲明：

㈠上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人百鳴公司部分廢棄。

⒉上廢棄部分，被上訴人日成公司應再給付上訴人百鳴公司7,535萬元並自89年1月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒊願提供現金或同面額之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

㈡答辯聲明：駁回對造上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述：

㈠本件由中華民國機械停車設備學會鑑定，係兩造同意而由原審囑託鑑定結果，衡該學會為國內專門研究機械停車設備系統之專業超然機構，擁有專業顧問群，其所為之鑑定，應屬可採且具公信力。況依該學會提出之鑑定書所載，不惟說明以有關專業知識、經驗法則及13種法律規章為判斷依據，並詳述每項瑕疵之造成原因、補正方法、所致損害或回復原狀所需費用，並拍攝圖像佐證，則其鑑定應屬公允實在。上訴人指鑑定報告不公正、不客觀、不專業、不實在云云，不可採信。

㈡本件工程尾款僅餘系爭本票之13,058,900元，為兩造不爭執，而依鑑定結果，日成公司承攬工程因瑕疵所致之損害或回復原狀所需費用計達7,505萬元，屬可歸責於日成公司之事由，自應由其負責。準此，依兩造87年4月29日所立第3次協議書第6條第3項約定：「如就乙方承攬之工程發現重大瑕疵，而在87年9月20日以前，乙方無法為完全之修繕時，甲方得就上述面額13,058,900百元本票，扣除與瑕疵相當之保留款而其到期日及背書與原本相同之本票，與吳正順律師交換本票」，百鳴公司已於同年9月15日以律師函主張工程之瑕疵，要求吳正順律師暫緩交付本票於日成公司，足見百鳴公司顯已主張上開約定之權利。從而，日成公司對該本票之債權已不存在，非屬虛妄。

㈢日成公司所聲請之台北市機械技師公會鑑定人，僅花3小時之時間，對案情複雜之系爭標的之事實，能有多少釐清作用，足堪憂慮。

㈣上訴人百鳴公司認原審判決有下列不當：

⒈就本件機械停車塔是否有升降設備未設置安全煞車設備之瑕疵部分：本項瑕疵經設備學會實地勘查結果，確認本件4座停車塔內之升降機，並未設置任何型式之安全煞車裝置，該學會並認為依照國家標準之規範，安全煞車雖可不列入瑕疵查證範圍，然因安全煞車與電磁煞車在升降設備安全系統中皆屬舉足輕重而無從相互取代，為獲得安全保障起見，不宜排除設置安全煞車於各型式之升降設備當中。又台北市機械技師公會鄭鴻儀技師雖於「工程糾紛鑑定報告書」中指稱依照台灣日成公司所提資料，本項裝置係採用三菱ＮＪ－40型電磁煞車，保持力矩達313％，合乎ＣＮＳ13350－3規範，惟鄭技師於會勘當天，並未就計算力矩所需之數據作任何採證之工作，僅憑日成公司所提出之資料即認為符合規範，尚嫌速斷，況本項瑕疵之爭點在於升降設備是否有安全煞車，鄭鴻儀技師所引用之前開ＣＮＳ13350－3係定位煞車之標準，而非安全煞車。

⒉就本件停車塔之消防設備是否有瑕疵部分：依據設備學會之鑑定報告書指出，停車塔與一般建築物相較，在容納空間、樓層區隔、儲物特性、火勢延燒速度與波及範圍等均多有不同，目前國內並無專為停車塔制訂之消防法規，主管機關就停車塔之消防設備，係依一般消防法規而為審查，故縱本件停車塔之消防設備業已獲得合格證明，仍難認為可達到應有之消防滅火功能。

⒊就本件停車塔是否欠缺車台板護欄之瑕疵部分：根據日成公司所提供之產品廣告錄影帶，確有「能夠自動升降的護欄」之相關內容，且未載明此裝置應另行添購，從而應將該錄影帶之內容視作契約之一部分，如此始能保障因相信錄影帶內容而購買此產品者之權利。此外，縱使該護欄並非我國相關法規所強制規定應設置之項目，然設備學會認為基於機電運轉安全理由，護欄裝置亦應視為標準配備之一。

⒋就本件停車塔是否有通氣窗功能未與整體消防系統共同設計之瑕疵部分：日成公司雖陳稱停車塔上之通氣窗係具有特別報告書、測試報告書，抑或技師公會鄭鴻儀技師之工程糾紛鑑定報告書，均未能證實本件百葉窗有日成公司所稱之特殊功能。

⒌就本件停車塔是否有防火被覆業已剝離之瑕疵部分：原審判決並未敘明何以採用技師公會鄭鴻儀技師之報告而認定於請求30萬元之範圍內有理由之原因，亦未載明被覆剝離面積之損害計算方式。又鄭鴻儀技師所稱「施工時未將表面做粗造點」是否僅限於屋頂部分而不及於主鋼樑、柱部分，尚值深究。

⒍就本件停車設備是否欠缺防落裝置勾住升降設備之之瑕疵部分：本件升降設備為鍊條式，在鍊條遭受破壞斷裂之前並無任何徵兆可供早期預警，故於機械設計慣例上，必須設置足夠之安全裝置，然而本件升降設備並未設置任何形式之防落裝置。

⒎就緊急發電機未經測試之瑕疵部分：原審判決雖根據台北市政府消防局消防安全設備檢查紀錄表等資料認定該發電機並無此項瑕疵，然根據設備學會之鑑定人實際勘查現場並測試後，發現該發電機並無法達到應有之功能。且據證人陳家賢於原審證稱該發電機並未裝設充電器及控制線路設備從而無法啟動以及該發電機電器設備之瑕疵係在現場勘查時所發現等語可知，該緊急發電機確有瑕疵。

⒏就本件停車塔是否有出入口自動門開門機構設計錯誤之瑕疵部分：前開「工程糾紛鑑定報告書」僅憑日成公司提供之資料而為判斷，並未對強度計算之基礎資料（如門之高度、寬度、厚度及採用材質）做採證工作，乃逕為判斷該自動門之開門機構設計並無錯誤，尚嫌速斷。此外，根據設備學會之鑑定指出該自動門係以三角皮帶為傳動系統，與大部分停車塔係採用鋼索式或鍊條式之傳動系統有所不同，以致經常發生故障，況所謂防夾裝置與光電感應開關完全不同。

⒐就後方機房牆壁明顯龜裂之瑕疵部分：根據富一結構工程技師事務所蔡榮根技師之評估結果，認為該建物部分結構桿件之應力超出或極接近法規之容許應力值，應予抽換或補強以維護結構安全，而後方機房牆壁之所以會出現明顯裂縫，應係停車塔主結構外另行加蓋之鋼結構平台以及磚牆、砂漿之強度不足所導致，為確保機房安全，建議支承荷重之結構體，應改建為鋼筋混凝土結構為宜，此項評估結果與日成公司建造時之評估結果是否相同？倘若雙方評估結果均屬相同，則日成公司仍依原設計建造此建物豈非徒增日後紛擾？至於機房牆壁發生明顯裂縫之主因，應係磚牆與砂漿之強度不足所導致，從而日成公司於原審提呈之三根鋼柱（被證24）與機房牆壁明顯龜裂之瑕疵，即屬全然無關。此外，根據日成公司估價單第2項附屬工程第5小項之「緊急用發電機及其有關建物」部分，其單價為250萬，故應認本件機房牆壁確為緊急用發電機之有關建物，方為妥適。

⒑就本件停車塔是否有排水設施管路設計不良之瑕疵部分：原審判決雖認為本項瑕疵究係日成公司施工不良抑或本公司未適時維修難以判定，且該瑕疵嗣後業經日成公司加以修復，然設備學會現場勘驗發現停車塔內之排水管路出現接頭鬆脫情形之時，兩造業已進入訴訟階段，從而原審法院認為該瑕疵業經日成公司修復等情，實屬誤會。

⒒就本件停車塔是否有地基排水設施不良之瑕疵部分：原審判決根據工程範圍一覽表認為「機坑排水工程」屬於基礎工程，足認該部分工程並非日成公司所施作，縱有瑕疵日成公司亦無須負責。然根據設備學會之鑑定，該地基之排水設施確屬不良，且無抽水設施以為因應，以日成公司興建停車塔之多年經驗，何以未能發現地基排水設施不良？

⒓就本件停車塔是否有外牆遇雨會滲水之瑕疵部分：原審判決雖認定本件停車塔之所以會漏水，不排除係因本公司為於外牆懸掛廣告物而旋鬆螺帽所致，故缺乏該瑕疵係可歸責於日成公司之依據，此項認定之基礎，無非係基於鄭鴻儀技師所出具之「工程糾紛鑑定報告書」，然鄭鴻儀技師於現場履勘時，由於時間有限且加上該場地當日停車數量眾多因而擋住滲水位置，導致鄭技師誤會本公司無法明確指出滲水位置，且其所稱外牆廣告與滲水間之關聯性，應僅係推測之詞而尚難驟然採信。

⒔就本件停車塔是否有車台板並非整片花紋鋼板一體成形之瑕疵部分：原審判決雖認定兩造約定之車台板並非整片花紋鋼板一體成形，然遍查兩造締結之合約，並未載明日成公司所承製之車台板，係以多片鋼板、扁型鋼管及角鐵等焊接而成。

⒕就本件停車塔是否有車台板並非整體熱浸鍍鋅表面處理之瑕疵部分：原審判決認為車台板整體熱浸鍍鋅係屬ＥＶ型停車塔之承作方式，而非本件之ＶＰ型停車塔，不能構成兩造約定給付之內容，然查兩造間之契約業已載明「強化防鏽、鍍鋅處理」等內容（參見原證9），應屬清楚無誤。

⒖就本件停車塔是否有迴轉盤整體油壓系統之瑕疵部分：此部分之瑕疵係於兩造進入訟爭階段時所發現，依經驗法則判斷，日成公司應無派員修復瑕疵之可能，原審之認定恐有誤會。此外，鄭鴻儀技師僅憑拍照及檢視設計圖，即認定迴轉盤油壓系統上下定位之定位硝及配合長孔之狀態應屬合理，似嫌速斷。

⒗就本件停車塔機坑內是否並無緊急排水設施之瑕疵部分：原審判決認定機坑排水工程並非日成公司所承攬，縱有所瑕疵該公司亦無須負責。然根據設備學會之鑑定，本件停車塔並無緊急排水設施，以日成公司興建停車塔之多年經驗，何以未將機坑內緊急排水設施考慮在內？

⒘就本件升降設備有多處鑽好之孔洞卻未裝設任何設備之瑕疵部分：原審判決認定由於無法證明該機械樑確因鑽孔而導致強度不足，從而尚難認定為瑕疵，就此似可斟酌鄭鴻儀技師於「工程糾紛鑑定報告書」所指出「若該機械樑因此鑽孔而強度不足，可於鑽孔處再加補強板。此等補強約需2萬元整」之意見。

三、證據：除援用歷審所提證據外，另補提「安磊科技工程股份有限公司估價單影本」、「台北市政府消防局北市消安字第09232056900號函影本」、「各類場所消防安全設備設置標準影本」、「92年9月9日所拍攝之停車塔外牆滲水瑕疵現場照片63幀」為證。

丙、本院依職權函台北市政府工務局調閱華亭街32號立體停車格（百車驛）於90年度委請大建電機技師事務所安全檢查實施查驗之資料表影本及調閱本院93年上更㈠字第48號確認本票債權不存在卷宗。

理由

甲、程序方面：

一、百鳴公司原法定代理人巫光明已改由吳武鎮接任，其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款定有明文。經查，本件百鳴公司上訴本院後，就系爭停車塔未設有防落裝置勾住升降設備之瑕疵乙項追加請求60萬元及利息（原審未曾請求），核係未變更訴訟標的下所為聲明之擴張，揆諸上揭規定應予准許。

乙、實體方面：

一、百鳴公司原審起訴主張：兩造於84年6月12日簽訂「華亭街立體停車塔」電梯式停車塔工程承攬契約，約定金額為7,142萬1千元，百鳴公司已依約給付5,714萬2千1百元之款項，日成公司並曾提出中日文廣告資料，保證系爭工程設備均如廣告資料所示，且均自日本進口，然迄今系爭停車塔工程仍有升降設備沒有安全煞車、消防設備無法滿足停車塔本身之消防要求、車台板護欄未裝設、通氣窗功能未與整體消防系統設計在一起、防火被覆剝離、升降機無防落裝置、緊急發電機未測試且無功能、自動門防夾裝置遺漏、自動門之位置凸出於停車塔外牆、後方機房牆壁明顯龜裂、停車塔鋼骨結構強度不足、排水設施管路設計不良、地基排水設施不良、外牆滲水、車台板並非一體成形、車板並非整體熱浸鍍鋅之表面處理、迴轉盤之整體油壓系統有問題、油壓升降台結構斷裂、機坑內無緊急排水設施、升降設備有鑽孔但無設備等諸多瑕疵，致無法驗收，系爭工程設備既欠缺所保證品質，且係可歸責於日成公司之不完全給付，日成公司依民法第492條、第495條第1項、第347條、第360條、第227條之規定，自應負賠償之責。設備學會所鑑定之損害賠償金額為7,505萬元，爰求為判命日成公司應如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（原審就30萬元本息為百鳴公司勝訴判決，其餘為敗訴判決，兩造各就其不利部分聲明不服，百鳴公司並追加請求60萬元）。

二、日成公司則以：系爭工程業經百鳴公司驗收並點交完畢，且已對外營業，於點交後日成公司依約實施1年之免費保養服務，按月進場檢查均無任何重大故障，1年期滿百鳴公司未再續約，即不再負保養維修責任，從而日成公司已將系爭承攬契約所定義務履行完畢。又系爭停車設備並無百鳴公司所主張之瑕疵或不完全給付之情形，機械停車設備學會所為鑑定並不實在，自不得據此請求損害賠償等語置辯。

三、兩造簽訂「華亭街立體停車塔」工程承攬契約，由日成公司承造本件（ＶＰＳ－２１ＭＬ－Ｗ２）停車塔之事實，業據百鳴公司提出工程承攬契約書2件、協議書2件為證（見原審卷1宗第24頁至第32頁），系爭停車塔已建造完竣並點交予百鳴公司使用之事實，亦據日成公司提出建造執照、確認書、機械安全證明書、連絡通知（事宜）委任狀、收據、移交清單、使用執照等各1件為憑（見原審卷第1宗第249頁至第254頁、第258頁至第262頁、第397頁、398頁），兩造對於本件停車塔是否有下列瑕疵，各執一詞，並各自援用其所聲請鑑定之鑑定報告為論據，本件首應審究者厥為百鳴公司所主張下列瑕疵是否成立，茲分述於后：

㈠系爭停車塔升降設備是否有欠缺安全煞車設備之瑕疵：經查本件停車塔升降設備係採用電磁煞車，並非傳統式之調速機及張力輪，有兩造所不爭之型錄及平面圖各1件在卷可佐（見原審卷第1宗第76頁背、第390頁），依技師公會鑑定報告所載：依ＣＮＳ13350-3規範2、5、3、2制動器及逆止閥：制動器升降動作之制動器應能保持其負荷之最大力矩之百分之150以上力矩規定，再依被告所提供資料本項裝置採用三菱ＮＪ－40型電磁煞車，保持力矩達百分之313.73，合乎前述規定。且鑑定人即機械技師鄭鴻儀亦於原審陳述：伊是將安全煞車及防落裝置一起看，所謂安全煞車一般而言即所謂制動器，本件停車塔屬於ＣＮＳ13350-3所規範中的準無人、升降式、橫式機械式停車場的標準，與一般乘坐電梯不同，基本上不涉及人身安全，安全規範定的比一般乘坐電梯標準較低。本件是電磁煞車，制動器就是煞車，請設計廠商提供當初規範，伊計算結果，有符合ＣＮＳ標準等語（見原審卷第3宗第258頁），另設備學會之機械技師陳行一亦證述：目前有關停車升降機國家標準沒有規定要裝設安全煞車及防落裝置，就停車昇降機及機械停車設備而言，大多數都沒有裝，但電梯有裝等語（見原審卷第3宗第253頁），足見並無欠缺安全煞車設備之瑕疵。

㈡消防設備是否未經測試並獲得合格證明之瑕疵：經查本件停車塔消防安全設備業經台北市消防局檢查合格，有該局消防安全設備檢查紀錄表在卷可稽（見原審卷第1宗第253頁），此項文書係消防主管機關所核發之公文書，自應推定消防安全設備符合法規標準，而機械式停車場安全標準（即ＣＮＳ總號13350-3）就滅火設備僅規定應依有關法令之規定（見機械技師公會鑑定報告附件十第10頁），並未有更高之規格，兩造所約定之消火設備為「CO 自動滅火裝置」（見同上型錄），此等設備於上開消防安全設備檢查紀錄表會勘時亦均有之。是日成公司承作工作應已符債務本旨。至設備學會擅自變更原審所囑託鑑定事項及範圍，逕自認為：消防設備無法滿足停車塔自身之消防需求等語，然該報告同時亦載明：查證國內所有與停車塔有關的工程規範，並無專適用於停車塔消防功能之消防法規，是故前述補正方法僅就停車塔之儲車使用特性，就本單位之專業經驗，列出補正建議，提供本案參考等語（見該報告書第16頁），既無法規或契約依據，僅係鑑定單位之建議，自不能憑以為認定瑕疵之依據。

㈢是否欠缺車台板護欄之瑕疵：經查，百鳴公司所選購ＶＰＳ停車塔型錄所載：車門彈開防止柵即俗稱「護欄」係「標準外配備」（見原審卷第3宗第62頁），又機械式停車場安全標準亦未規定停車塔內升降機必須設置護欄，足見護欄僅係選購配備非必要配備，而兩造系爭停車塔之估價單並未記載車台板護欄，足證百鳴公司並未選購護欄，日成公司原無給付義務，何能謂為瑕疵？至設備學會鑑定報告憑以認定有瑕疵之依據係謂當初廠商提供函附資料十：停車塔承製廠商所提供之產品廣告錄影帶觀之，其中介紹有關本案停車塔所具備之所有安全裝置中，卻有呈現本項所指能夠自動昇降的護欄，亦無特別述明此項機械裝置應另行添購等語（見該報告第19頁），然日成公司否認於訂約時曾提供錄影帶當契約之附件。而原審當庭播放鑑定測試過程錄影帶，亦無此項護欄，此有勘驗筆錄可佐（見原審卷第3宗第45頁），自難僅憑該項無稽可佐之鑑定報告遽認此項瑕疵。

㈣通氣窗有否未能配合整體消防系統之瑕疵：承前所述：本件停車塔係採用二氧化碳滅火方式（即CO 自動滅火裝置）為發揮滅火效果，必先將火場與外部空間隔絕，使形成一密閉空間，然後啟動高壓二氧化碳氣體噴灑以達滅火效果，是以通氣窗之設計於平時固可通氣，火警時須能自動關閉，阻斷外界空氣，此參照設備學會鑑定報告之說明可知。查日成公司所裝置之通氣窗係百葉窗型，窗上設有保險片，保險片係以接著劑粘結，遇室內溫度達58℃即可溶解分成二片，配合彈簧自動啟閉，此有通氣窗之構成圖及照片附於機械技師公會鑑定報告第5頁及附件五可參，前揭台北市消防局安全設備檢查記錄亦認為「排氣設備」符合安全規定。同上機械技師公會鑑定報告亦認為此百葉窗係獨立系統以室內溫度為作動依據，且整體機械停車場為密閉空間，非必要與整體消防系統設計在一起等語，足見通氣窗功能並無瑕疵。至設備學會鑑定報告謂：四組通氣窗係人工手動調整之開閉方式，非自行偵測溫度而自動關閉等語，設備學會並以一組電熱器、溫度計、加溫實地測試，惟其測試時並未通知承造人日成公司到場說明，致不知保險片所在位置，且以電熱器直接加溫之測試方法，與該保險片溶解的前提需求，即室內溫度達58℃是否相符，尚非無疑。甚至將百葉窗中間固定之螺絲鬆開，而此螺絲正係保險絲之所在，此對照前揭附件窗之構成圖及保險片分解圖與設備學會第4項瑕疵測試報告書（證物外放）第25、26頁說明及照片可知，足證測試人員因不了解系爭百葉窗自動啟閉之裝置構造，其測試方法不免誤差，尚難憑以認為該通氣窗有所瑕疵。

㈤防火被覆剝離之瑕疵：經查本件停車塔內部防火被覆，確有剝離現象，此有設備學會鑑定時所拍攝照片6幀可憑（見該報告第30頁至第33頁）、機械技師公會鑑定報告亦檢附屋頂及牆面防火剝離之照片2幀，敘明此等剝離應予補修，此項補修應增加防火被覆與鋼板之結合力等語（見該報告書第6頁），鑑定人鄭鴻儀並於原審陳證：施工時，應先將表面做粗糙點，讓他們結合一起等語（見原審卷第3宗第260頁），次查本件停車塔所採用之防火被覆材料係美國W.R. GRACE公司生產之MONOKOTE MK-6 噴附式防火被覆材料（內政部審准認可通知書見原審卷第1 宗第198頁），本身為合格之防火材料，應屬無疑，其瑕疵當非防火材料所致。設備學會之鑑定報告據以推認：施工方法錯誤或施工不當並建議不易附著之處，輔以金屬綑網施工等語，核與機械技師公會鑑定報告所指應加強鋼板與防火被覆之結合力等語，應屬不謀而合。日成公司雖否認施工瑕疵所致，並辯稱：係86年歷經溫妮、安珀二次颱風屋頂受毀致屋頂漏雨，馴致防火被覆剝離，非可歸責於承造人等語，惟據設備學會於88年12月29日拍攝之現場照片無論牆面或屋頂均有二次補覆防火被覆之痕跡（即該報告所附照片5之1、5 之2、5之3），且百鳴公司於87年4月9日所拍攝照片亦有日成新補被覆⑥持續剝落中之耐火被覆之跡象（見原審卷1宗第98頁照片2-15及第134頁背面附照2-15，屋頂部分文字說明），足見防火被覆剝離存在久矣，百鳴公司並未曾拒絕修補，且苟係因颱風屋頂漏雨（微論依兩造承攬契約條款第7 條天災地變所引起不可抗力危險負擔仍由日成公司負責），屋頂因浸水致防火被覆剝離，則何以其他牆亦有防火被覆剝離現象？甚至重新補被覆之處亦有剝離現象？（見同上報告照片5-1、5-2、5-3），日成公司所辯：不可抗力一節，自非可採。至修復費用，前揭設備學會認為刮舊噴新，重建工程估算為350萬元，較之安磊科技工程股份有限公司所估價為510萬元，及天聲鋼鐵工業股份有限公司所估算為3,427,2 00元至400萬元間，應屬合理而可採（見原審卷第1宗第161 頁，第184、185頁，第213頁等估價單）。至於機械技師公會所估修復費用僅30萬元，惟其認為僅屋頂剝離處應修補，側邊則不用（見原審卷第3宗第260頁筆錄），範圍顯然較少，復有部分防火被覆已有滲水痕跡，且參酌日成公司曾經二次補覆防火被覆而仍有剝離現象，自以刮除重新被覆較為可採。

㈥是否有勾住昇降設備之防落裝置：依ＣＮＳ13350-3規範：搬器由鏈或鋼索保持者，應設該鋼索或鍊斷裂時可保持該搬器之裝置。本件停車塔係採用鍊條式懸掛系統，當1條鍊條斷裂時，電子開關將切斷電源使馬達停止運轉，承載台除三角由3條鍊條支撐外，承載台於鍊條斷裂之角由兩側導輪卡住導軌而不致讓承載台掉落？當同側2條鍊條同時斷裂時，承載台除另二角由2條鍊條支撐外，初始承載台於鍊條斷裂之二角各別由兩側導輪卡住導軌，然因車重及承載台所產生之彎曲力矩，承載台可能掉落，雖2條鍊條同時斷裂機率較少，然仍屬可能，3條以上鍊條同時斷裂均同前，是本項設備應裝置可保持該搬器之防落裝置始符ＣＮＳ13350-3規範，業據機械技師公會鑑定報告鑑述解析明確，設備學會之鑑定報告亦建議應加設防落裝置，二者一致。又依機械技師公會報告所估本項費用為15萬元，本件停車塔計有4台昇降機，合計其修補費用應為60萬元。又ＣＮＳ13350-3規範於2、5、4安全裝置2、5、4、1緊急停止裝置，項下有前述之安全標準規範（見技師公會鑑定報告附件十第6頁），自係應具有之通常安全標準，尚不能以本件停車塔設計並無此項裝置，而此為百鳴公司所認同之設計，即可解免其所應負之責任，亦不能以林文崇技師於定期安全檢查時未檢出，即可免責。

㈦緊急發電機未經測試之瑕疵：經查系爭緊急發電機係英國F.G. WILSON公司原廠進口，不僅有進口報單1紙可憑，且有原廠測試報告1紙可按（均見機械技師公會報告附件七）。復經台北市消防局於核發使用執照時消防安全設備檢查合格，有前揭消防安全設備檢查紀錄表可稽（見該表第4項緊急電路﹝發電機﹞項），足見並無未經測試之瑕疵。至設備學會未經原審囑託，擅自將鑑定事項「目前緊急發電機（ＡＴＳ）沒有測試」改成「目前緊急發電機與（ＡＴＳ）並無功能」，並以現場無緊急供電之配線設備及欠缺裝設充電型電池，認為無法達到應有功能云云（見該報告第44頁），顯係就百鳴公司原未主張之事項予以鑑定，且據鑑定技師陳家賢在原審所陳，其鑑定時裝設廠商沒有在場等語（見原審卷第3宗第263頁），況日成公司委託統一精工股份有限公司（即系爭停車塔保養公司）於鑑定前在88年4月2日及88年7月14日檢查時，其緊急發電機之發動均為正常，且分別經客戶確認，此有該公司檢查作業報告2紙在卷可考（見原審卷第1宗第343頁、第361頁），是此項溢出原告百鳴公司主張之鑑定，尚難採為認定瑕疵之憑據。

㈧出入口自動門開門機構設計是否錯誤之瑕疵：經查，本件出入口自動門，依日成公司所提型錄及強度計算經機械技師公會鑑定核算尚屬合理，有該公會報告及附件八在卷可參。設備學會之鑑定報告雖以本件出入口自動門採用三角皮帶為傳動機構，容易打滑而建議改採鋼索式或鍊條式，惟誠如機械技師公會報告所載：使用鋼索、鍊條或皮帶為傳動系統，係屬各廠牌之設計技巧應用，苟其強度足以承擔負載重量，何能單以皮帶為傳動系統即認為設計之瑕疵？另附件二，見原審卷第1宗第390頁），門應設防夾裝置而未設置，另自動門機構凸出於外牆外，無適合之屋凸以達遮雨引水之功能易生滲漏，均為瑕疵等語，惟自動門之防夾裝置是否必限於該報告所指「可伸縮之安全側邊」（見該報告第63頁），原有疑義，日成公司所裝置係光電感應式自動門，於進行關閉中，如有人通過遮到光電，門即自動打開，不致夾到人身，不失為一安全之防夾裝置，參考該報告所附其他進出頻繁之百貨商店之玻璃自動門亦未裝設防夾可伸縮之安全側邊（見該報告第60頁上圖照片），尚難認為光電感應式自動門無法達到防夾裝置之效果，至於自動門裝置於牆內或外牆之外，每著重於建築面積之考量，ＣＮＳ規範並無須裝設牆內始符規定之要求，至凸於外牆之外是否漏水，乃係施工接著密合之間題，或應否裝雨遮之問題，尚難謂開門機構凸於外牆之外，即是設計瑕疵。況上述統一精工股份有限公司於保養期間所作檢查結果「自動門」均屬正常，自難認為設計錯誤而致故障。

㈨機房牆壁龜裂之瑕疵及鋼骨結構強度不足之瑕疵：系爭停車塔後方機房牆壁龜裂其肇因，經設備學會鑑定結果認為係承載機房荷重之牆壁為磚砌之磚牆及柱，室內牆面為水泥沙漿粉刷面，研判磚牆及砂漿之強度不足為造成裂縫之主因。惟日成公司否認此另行加蓋之鋼結構平台為其所施作，參諸日成公司施作平面圖及施工工程範圍，並無此項另行加蓋之鋼結構平台之設施（見原審卷第1宗第390頁至第396頁），是此另行加蓋之設施（據該報告描述：主樑一端架設於停車塔主結構鋼柱上，另端則架設於支承樑上，支承樑直接設置於牆壁上），顯非日成公司原承攬契約施作範圍，百鳴公司亦無其他證據足資證明此設施係日成公司所建造，是此牆壁龜裂之瑕疵，顯與日成公司無涉。又鋼骨結構強度部分經設備學會委請富一結構工程技師事務所結構技師蔡榮根鑑定結果認為：部分結構桿件之應力超出或極接近法規之容許應力值，應予抽換或補強以維護結構安全等語（該鑑定報告證物外放），然查本件停車塔鋼骨結構之設計，並非日成公司施作範圍，參諸本件停車塔之建造執照及使用執照，本件停車塔之設計人及監造人均為林鎮鯤（原審卷第1宗第24 9頁至第251頁，第397、398頁），而日成公司就主體工程之施工範圍，僅①鋼骨柱、基礎螺栓之製造②鋼骨柱、基礎螺栓之按裝③鋼骨之製造④鋼骨之按裝（見原審卷第1宗第65 頁背、92頁背），可知鋼骨之設計及結構之設計均非日成公司。而同上鑑定報告亦認為：經核對現場鋼骨桿件尺寸，大致與原設計圖相符，足見日成公司已按圖施工，其施工並無瑕疵，至鋼骨設計、結構設計既非日成公司所為，自難預知結構強度有何瑕疵，是縱令結構強度有瑕疵亦與日成公司無涉，非可歸責於日成公司。

㈩排水設施管路設計不良之瑕疵：依設備學會勘查結果，停車塔內之排水管路已出現接頭鬆脫情形，並推定當初施工不良所致（見該報告第72頁）。嗣經原審函詢後補充說明：可能為當初施工不良所致，亦可能日後未適時維修所致，因排水管路無因不當外力而致破裂，故應無使用不當之可能（見原審卷第2宗第386頁、第10項）。是排水管路接頭鬆脫肇因為何，尚非明確，且據機械技師公會鑑定報告所載：依兩造解釋，本項排水設施係指屋頂之排水管路，其故障原因係管路接處脫落，並曾經修復，至今未再發生，既未再發生，且日成公司已負責修復，似無再鑑定必要等語，顯見排水管路縱有接頭鬆脫，已經修復而未再發生，無復予修補之必要。地基排水設施不良之瑕疵：此固經設備學會鑑定結果認係：塔內機坑內無緊急排水設施，外牆遇雨滲水順牆縫滲流而下，積存於塔內及機坑內無法排除所致。惟查兩造契約施工範圍，有關「樁、基礎工程」項下之「雨水、機坑排水工程」並非日成公司承包之「標準塔」之施工範圍，而係業主自行發包之建築工程，此有施工範圍一覽表在卷可參（見原審卷第1宗第64頁背、第77頁背及第374頁狀內說明），日成公司所辯：此工程瑕疵與其無涉等語，洵屬可採。外牆遇雨滲水之瑕疵：外牆滲水之事實，業據百鳴公司提出照片62幀附卷可考（見本院卷1宗第230頁至第260頁），惟滲水原因為何？設備學會鑑定結果：初固排除地震風災致外牆受損變形所致，並推論係初興建施工不當所致（見該報告第76、77頁），嗣後函覆原審補充說明：由於外牆滲水屬於建造完成後，在經年累月的日曬雨淋之後，或有可能發生等語（見原審卷第2宗第386頁），似謂自然耗損或未維修亦為外牆滲之肇因之一。繼又補充意見略謂：至於如何施工不當，其形成原因可能性有很多種，且非本會鑑定範圍內等語（見原審卷第2宗第389頁），是其所指「施工不當」實語焉不詳，殊欠明確，如係施工不當則於興建之初逢雨即應滲水，而系爭停車塔於86年元月間即已建竣（見原審卷第1宗第252頁），惟百鳴公司所提出外牆滲水照片最早時間係在87年9月、10月間（見原審卷第1宗第127頁至第130頁，附照24-見同上卷第141、142頁），尚無法溯及建造之初認為施工不當所致。另據機械技師公會鑑定報告所載：經現場勘驗，百鳴公司並無法提出明確外牆滲水位置，經檢視外牆，係由烤漆波浪鋼板疊置組成，鋼板鑽有孔洞容螺栓穿入，外鎖以具塑膠墊圈螺帽，均符合習用施工方法，據此研判原施工外牆應無滲水可能，惟若螺帽旋鬆後，因為塑膠墊圈再一次鎖緊後即變形，無法重複使用，未重新更換具塑膠墊圈之螺帽，即行再鎖固，是有可能由水循該螺栓處滲水入停車塔內，依現場觀察，停車塔外有螺帽旋鬆懸掛廣告物，據此研判滲水應由螺栓流入等語（見該報告第11頁及附照片2幀），參酌日成公司提出現場尚殘留有鐵絲的外牆照片2幀（見本院卷1宗第266頁），足見外牆確曾懸掛廣告無疑。再參照百鳴公司所拍攝之照片及附註說明「由外牆顯可見該等黑橡膠圈均已破裂，無阻隔功能」及「外牆重疊縫可明確與附照24-5之內牆滲漏線吻合」等語（見原審卷1宗第141頁、第142頁、第128頁背面），益證確係螺帽之塑膠墊圈鬆動或破壞後，喪失阻隔功能，雨水由該螺栓處滲入，順著波浪鋼板之重疊縫流下所致，且百鳴公司所拍攝此等照片時間亦係在百鳴公司於日成公司協議自87年5 月開放停車塔使用之後（參見87年4月29日協議書），足證係百鳴公司懸掛廣告物所致。自非可歸咎於日成公司。車板並非整片花紋鋼板一體成形：兩造對於車台板並非一體成形之事實並不爭執，且為前揭二學會、公會之鑑定報告所是認。然日成公司否認有此特約，經核閱兩造契約及型錄並無此特約之記載，參以設備學會報告內載：一體成形之車台板1片約日幣90萬，以系爭停車塔160位計，造價成本須日幣1億4千4百萬元，相當新台幣4千餘萬元，而本件停車塔工程總價約7千1百餘萬元，通常商人顯無可能簽訂如此不符成本之契約，至證人巫文傑所陳：訂購日本日成公司之總經理曾說安全設備包括護欄、車台板一體成形、鍍鋅等語（見本院卷第2宗第15頁），顯與常情不符，而無可採，況其當時身為百鳴公司之總經理。百鳴公司亦未能證明現有之車台板於承載停車時，功能有何不足之處，何能逕認係瑕疵？車板並未整體熱浸鍍鋅的表面處理：本件停車塔車板並未經整體熱浸鍍鋅處理為兩造所不爭，上開二組鑑定報告結果亦同，惟日成公司否認系爭停車塔有此項特約，百鳴公司提出之型錄確曾記載：「強化防銹，鍍鋅處理」等文字，然此項文字係記載於「ＥＶ型停車塔」配備說明，至兩造契約訂購「ＶＰＳ」型並無此文字說明，自難謂日成公司給付有所瑕疵。迴轉盤油壓系統問題：右後側之停車塔內油壓系統，其管路有明顯而嚴重之漏油現象，照片參看11-1所示油水混濁在一起等語（見該報告87頁），惟對照11-1之照片所示究竟何處漏油並不明確（見該報告第74頁），是該報告遽以推斷係當初施工品質不良所造成漏油已有可議，且設備學會嗣後函覆原審稱：亦可能於日後疏於保養所致等語（見原審卷第2宗第386頁回覆附件一），而統一精工股份有限公司自87年7月至88年7月間之保養期間檢查作業報告，其中油壓配管之檢查及液壓油檢查均屬正常（見原審卷第1宗第264頁至第367頁），甚至百鳴公司於87年4月至10月所拍攝照片亦未有油壓系統管路漏油之現象，此對照百鳴公司照片19至23及文字說明可知（見原審卷第1宗第124頁至第127頁、第141頁背面），苟係當初施工不良所造成，何以百鳴公司於點交後使用之初未發現，卻於日成公司終止免費保養服務後，始發現管路漏油現象呢？殊值疑義？自以嗣後疏於保養所致較為可採。至設備學會所指剪力式油壓升降平台結構鋼板斷裂一節（見該報告第89頁、第90頁），經鑑定技師鄭鴻儀所證：㈠照片所示鋼樑斷裂，90年2月7日當天去看時，沒有斷裂，東西是好的，如這東西是壞了，廠商應負責修好，台灣日成說已經修好了（按是否經日成公司修復，兩造雖仍有爭執，見本院卷第1宗第139頁、第140頁，百鳴公司亦未提出自行修復證明），故我們沒有詳加說明。當時百鳴公司人員既然在場而無異議，此部分即無充分證據證明仍有瑕疵存在（見原審卷第3宗第259頁），至百鳴公司所指迴轉盤的油壓系統有問題之另一問題即說車台搖擺太大，會撞到水泥，據證人鄭鴻儀所證：伊請日成提出維修時須調整間隙，伊看了設計圖後，亦贊成他們的觀念，基本上無問題，是維修保養人員須固定每月調整到正確位置的問題等語，亦有鄭鴻儀筆錄可佐（見原審卷第3宗第260頁），復有機械技師公會鑑定報告可參（見該報告第13頁至第15頁），足見迴轉盤之油壓系統，並無可歸責於日成公司之瑕疵。停車塔機坑內無緊急排水設施之瑕疵：停車塔機坑內並未設緊急排水設施，此固為上開學會、公會鑑定報告所無異詞，惟機坑內之排水工程並非日成公司所承攬工程範圍，已如前述，縱有瑕疵亦與日成公司無涉。升降機設備有多處已鑽好之孔洞：據機械技師公會鑑定報告所載：此等孔洞均係供維修時螺絲起子工具插入所備用，此乃機械設計常用方法（由於維修空間限制），若該機械樑因此鑽孔而強度不足，可於鑽孔處再加補強板等語。然該公會鑑定報告並未明確估算其強度是否因而不足（見該報告第16頁），而設備學會則認為：就機械安全而言，因其非原設計所加之孔洞，應為原設計者預料之外，預估其影響有限等語（見該報告第98頁），自難認為機械樑因此孔洞而致強度不足。亦難謂係瑕疵。

四、承前所述：本件停車塔因可歸責於日成公司之瑕疵有2項：即防火被覆剝離及升降機欠缺防落裝置，其修補費用分別為350萬元及60萬元，百鳴公司依民法第495條、第227條請求此2項之損害賠償及加付起訴狀繕本送達翌日起法定利息，核屬正當有據，其餘請求非法所許。從而原審於30萬元本息內為百鳴公司勝訴判決，並宣告假執行即無不合，日成公司上訴論旨指摘原判決此部分不當求予廢棄，為無理由，其餘應准許部分（即350萬元-30萬元=320萬元），原審為百鳴公司敗訴判決，即有未洽，百鳴公司指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，其餘非法所許部分（7505萬元-350萬元=7155 萬元），原審為百鳴公司敗訴判決，核無不合，百鳴公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，又前項升降機防落裝置60萬元之請求，係百鳴公司上訴本院後所追加，核屬有據，應予准許。又上開百鳴公司勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行，免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，均准許之。

五、另百鳴公司雖曾於另案與日成公司請求確認本票債權不存在之訴訟中，主張以本件瑕疵損害賠償款項與該票據債權抵銷，惟該案尚未判決確定（本院93年上更㈠字第48號），本院自不受其拘束，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件日成公司上訴無理由，百鳴公司上訴一部有理由，一部無理由，追加之訴有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條規定，判決如主文。

民事第十二庭審判長法　官 鄭雅萍

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。