臺灣高等法院九十三年度上字第四五七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上字第四五七號

上訴人

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

張伯欣

訴訟代理人

林志俊

訴訟代理人

王筱如

訴訟代理人

洪雅慧

被上訴人

保證責任新竹市第三信用合作社

法定代理人

林永昆

訴訟代理人

陳振超

當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年四月一日臺灣新竹地方

法院九十二年度訴字第四六一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：訴外人吳卓金珠於民國八十七年四月四日向被上訴人借款新台幣（下同）四百萬元，並就此一借款設定最高限額抵押權，伊於八十七年十月二十九日查封系爭抵押物，最高限額抵押權即告確定，嗣訴外人吳卓金珠雖陸續清償部分債務，惟至八十八年十月十九日尚欠被上訴人二百八十萬元未清償。被上訴人明知伊已於八十七年十月二十九日對抵押物查封之事實，竟復於八十九年三月二十九日將吳卓金珠積欠之二百八十萬元舊債務與同日所貸之一十萬元，合併重新成立新債務，貸放二百九十萬元與吳卓金珠，並於同日自吳卓金珠處收回二百八十三萬一千八百九十七元以消滅舊債務，被上訴人將二百九十萬元之新借款項撥入吳卓金珠設於被上訴人處之乙種活期存款帳戶內時，消費借貸契約因借款之交付而生效，吳卓金珠遂取得撥入帳戶內之二百九十萬元所有權，嗣吳卓金珠於同日自前開帳戶內提領二百八十三萬一千八百九十七元對被上訴人為給付，以清償所積欠之借款，自屬以自己所有之金錢償還舊借款，依法自生清償之效力，吳卓金珠所舊欠之該四百萬元借款債務，既於八十九年三月二十九日以新借之款項提領清償完畢而消滅，是以被上訴人為抵押權人所設定之上開最高限額抵押權，其目前所擔保之債權應為吳卓金珠於九十年四月九日所為二百萬元借款債權，雖該二百萬元借款係發生在上開最高限額抵押權存續期間屆滿前，且係在最高限額內，然係在查封後所發生，自屬有礙執行效果，依強制執行法第五十一條第二項規定，對執行債權人即伊不生效力，被上訴人就此二百萬元借款債權，自無優先受償之權。惟被上訴人竟申報前開二百萬元係該最高限額抵押權所擔保之債權，並經原法院民事執行處列為第一順位抵押權優先受償，致伊之普通債權因拍賣不足清償全部債權而無法獲得滿足清償，為此訴請判命應將原法院九十一年度執字第八二五四號強制執行事件就被上訴人所分配四百零二萬七千一百六十七元之債權額，減為二百四十萬七千二百九十元（原審判命該強制執行事件就被上訴人所分配四百零二萬七千一百六十七元之債權額，減為二百八十八萬九千一百零一元，其餘則駁回上訴人之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡原法院九十一年度執字第八二五四號強制執行事件，就原判決所計算被上訴人所分配二百八十八萬九千一百零一元之債權額，應再減四十八萬一千八百十一元。

二、被上訴人則以：訴外人吳卓金珠於八十年十二月十三日以其所有原法院執行處九十一年度執字第八二五四號強制執行事件執行標的物為擔保，設定第一順位四百八十萬元之最高限額抵押權予伊，並於八十七年四月四日向伊借款四百萬元，嗣於八十八年三月五日部分清償二十萬元，剩餘三百八十萬元債務，除於八十八年四月八日辦理展期外，並於八十八年六月八日、七月十二日、同年八月十三日、同年九月八日、同年十月十九日分別清償二十萬元、二十萬元、十五萬元、十五萬元、三十萬元，迄八十八年十月十九日止，吳卓金珠有本金二百八十萬元未清償。八十九年三月二十九日吳卓金珠再向伊借款一十萬元，為方便計，與上開二百八十萬元合併為乙筆借款，吳卓金珠之存摺於八十九年三月二十九日雖顯示「放款」二百九十萬元及「還款」二百八十三萬一千八百九十七元，惟此係金融機構放款作業程序之必然，實際上並無清償之行為，已難謂借貸雙方有消滅舊債務之意思；此僅係吳卓金珠為償還舊債務而對於伊負擔新債務之方法而已，此觀其交易時點為八十九年三月二十九日十四時十七分及二十一分自明。嗣吳卓金珠於八十九年七月二十八日及八月二十四日再分別清償六十五萬元及二十五萬元，迄八十九年八月二十四日止，尚有二百萬元未清償，乃於九十年四月九日辦理展期（即更約償還期限，換立借據），此二百萬元並非新借款項，實係抵押借款四百萬元舊債務之延續，伊自有優先受償之權。答辯聲明：駁回對造之上訴。

三、查上訴人主張吳卓金珠於民國八十七年四月四日向被上訴人借款四百萬元，並就此一借款設定最高限額抵押權，上訴人於八十七年十月二十九日查封系爭抵押物，最高限額抵押權即告確定，嗣吳卓金珠雖陸續清償部分債務，惟至八十八年十月十九日尚欠被上訴人二百八十萬元未清償。嗣被上訴人於系爭抵押物被查封後之八十九年三月二十九日，再貸放二百九十萬元撥入吳卓金珠設於被上訴人處之乙種活期存款帳戶內，吳卓金珠並於同日自前開帳戶內提領二百八十三萬一千八百九十七元對被上訴人為給付等事實，業據提出吳卓金珠向被上訴人借款之借據影本三紙、吳卓金珠之活期存款存摺影本為證（見原審卷第八頁至第十頁、第三十二頁），並為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，自堪信為真實。又吳卓金珠於八十七年十月二十九日上訴人查封系爭抵押物前向被上訴人借款四百萬元，嗣於八十八年三月五日返還借款二十萬元，並於八十八年四月八日就餘額三百八十萬元辦理展期，復於八十八年六月八日、七月十二日分別返還二十萬元，同年八月十三日、九月八日分別返還十五萬元，同年十月十九日返還三十萬元，迄八十八年十月十九日止尚有本金二百八十萬元未清償，嗣於八十九年三月二十九日復向被上訴人借款二百九十萬元，並於同日返還二百八十萬元舊借款之本金及利息合計二百八十三萬一千八百九十七元，復於八十九年七月二十八日、八月二十四日分別返還六十五萬元及二十五萬元，迄八十九年八月二十四日仍積欠二百萬元未清償等情，業據被上訴人提出新竹市第三信用合作社八十七年四月四日借據、八十八年七月三日、八十九年一月七日新竹市第三信用合作社放款交易明細半年報表、吳卓金珠之活期存摺、新竹市第三信用合作社支出傳票、收入傳票、新竹市第三信用合作社放款交易明細半年報表在卷（見原審卷第一百二十四至第一三四頁），上訴人就前揭文書之真正並不爭執，此部分亦應信為真實。

四、次查上訴人主張被上訴人於八十九年三月二十九日貸放吳卓金珠二百九十萬元（該借款已由吳卓金珠部分清償，尚餘二百萬元未清償，並於九十年四月九日展期）中之二百萬元借款債權，雖係在最高限額抵押權存續期間屆滿前所發生，且在最高限額之內，然卻係在查封後所發生，自屬有礙執行效果，依強制執行法第五十一條第二項之規定，對其不生效力，該二百萬元借款債權，自非系爭最高限額抵押效力所及，無優先受償之權等語。惟為被上訴人所否認，並以九十年四月九日展期之二百萬元部分，係吳卓金珠於八十七年四月四日向其借款四百萬元舊債務之延續，非屬上訴人查封後新發生之債務，應有優先受償之權等語置辯。是本件兩造之爭點，厥為吳卓金珠原積欠被上訴人之二百八十萬元之債務（嗣經部分清償尚欠二百萬元），是否因吳卓金珠於八十九年三月二十九日還款而消滅，亦即被上訴人就吳卓金珠尚欠之二百萬元之債權究屬新債清償或債之更改。倘係屬新債清償，則該二百萬元應為最高限額抵押權效力所及，反之則否。經查：

㈠上訴人主張被上訴人於八十九年三月二十九日撥款二百九十萬元入吳卓金珠帳戶後，同日吳卓金珠旋即提領含利息共二百八十三萬一千八百九十七元返還被上訴人，屬借新還舊性質，舊債務因清償而消滅，惟被上訴人否認舊債務二百八十萬元已消滅（被上訴人自認二百九十萬元中之十萬元係查封後所新貸，非前揭最高限額抵押權效力所及）。查「借新還舊」在金融實務上並無確定意涵，銀行作業方式不盡相同，其常見者除「新債清償」外，尚有「債之更改」及「以新授信案件核貸方式辦理」等方式，有中華民國銀行商業同業公會全國聯合會九十三年七月八日全授字第一四二五號函附卷可稽（見本院卷第五六頁），金融機構於處理借新還舊方式上既有可能以「新債清償」方式為之，則上訴人主張借新還舊，其舊債務已因清償而生當然消滅效果，即難採取。

㈡按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。其既明文規定因「清償」債務而對債權人負擔新債務，則清償舊債務，乃屬當然，僅其法律上效果係必待新債務清償後始生消滅舊債務效力而已，是上訴人執吳卓金珠之存摺上有「還款」字樣即遽認舊債務已因清償而消滅，亦難採取。

㈢本件被上訴人主張吳卓金珠於八十九年三月二十九日以新借款項之方式清償舊借款，雙方並無消滅舊債務之意思表示，應屬新債清償，上訴人則認係屬債之更改（上訴人於本院雖以其於原審並未主張債之更改，而係主張借新還舊，惟上訴人於原審確係主張債之更改，見原審卷第九十一頁、一一一頁、一一二頁），自應由上訴人就被上訴人與吳卓金珠就此新借款項另有意思表示負舉證之責。上訴人雖以吳卓金珠之舊債務清償日期與新債務借款日期並未銜接，應屬借新債以還舊債之債之更改云云，惟查吳卓金珠前於八十七年四月四日借款四百萬元，屆期尚有三百八十萬元未清償，於八十八年四月八日始展期，其清償日期與展期日期並非同日，為兩造所不爭，是自難以吳卓金珠八十九年三月二十九日借新款項，於九十年四月九日始就此新債務之餘欠二百萬元辦理展期，即遽認新債務係屬債之更改。況八十九年三月二十九日吳卓金珠新貸款項時，被上訴人並未將原借據返還吳卓金珠，亦足徵雙方並無消滅舊債務之意。上訴人再以原四百萬元借據上有類似作廢意思之斜劃線條，主張被上訴人四百萬元之舊債務已消滅云云。惟上訴人自承被上訴人為一專業貸款之金融機構，且知悉系爭最高限額抵押物業於八十七年十月二十九日被查封等情，則查封後新貸之款項並非最高限額抵押權效力所及，此當為被上訴人所知悉，衡諸經驗常情，被上訴人當無不保留舊債權，以免喪失優先受償權，倘被上訴人與吳卓金珠有消滅舊債務之意，被上訴人當無保留原四百萬元之舊借據之必要，且該收據若已作廢，衡情撕斷即可，被上訴人亦無保留之必要，況舊借據劃有斜線或是為區別新舊債務而為，尚難據此遽認係作廢而有消滅舊債務之意，是上訴人此之主張，亦非可採。況上訴人於本院復稱其並未主張債之更改，而係主張借新還舊等語（見本院卷第十八頁），然借新還舊於金融實務上並不當然生舊債務消滅效力，業如前述，是上訴人此之主張亦無可採。

㈣再按借款屆償還期後，當事人更約償還期限換立借券者，其債務之要素並不變更，自不得謂為消滅舊債務而發生新債務（最高法院著有十九年上字第七八八號判例參照）；又因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，在舊債務未消滅前，則新舊兩債權並存，債權人自得選擇其一而行使之（最高法院四十九年度台上字第一四九八號判決意旨參照）。本件被上訴人與吳卓金珠以新借款項之方式清償舊借款，就債之主體、給付之內容並未變動，雖在給付之數量、清償期限上有所更易，然此皆與債之要素無涉，被上訴人與吳卓金珠以負擔新債務之方式來清償舊有債務，且被上訴人與吳卓金珠就此清償方式並未為特別約定，揆諸民法第三百二十條及前揭說明，應認係新債清償，在新債務未清償前，舊債務並不消滅，在舊債務未消滅前，新舊兩債權乃為並存，被上訴人得選擇其一而行使之。又舊債務在新債務清償前既仍未消滅，則在吳卓金珠清償該二百八十萬元新債務前，其原二百八十萬元之舊債務並不因新債成立而消滅。吳卓金珠嗣再清償新債務九十萬元，則舊債務在二百萬元內，自仍繼續存在，而為最高限額抵押權效力所及，被上訴人自得主張優先受償。

五、綜上所述，被上訴人與吳卓金珠間之二百萬元借款為新債清償，於新債務未消滅前，舊債務仍繼續存在，此二百萬元為最高限額抵押權效力所及，被上訴人得主張優先受償，超過二百萬元並無優先受償權，經原審按兩造及訴外人新竹市第一信用合作社之債權重新試算分配表結果，被上訴人原來之分配債權額四百零二萬七千一百六十七元，應減為二百八十八萬九千一百零一元。從而，上訴人依據強制執行法第四十一條第一項規定，提起本件分配表異議之訴，其請求被上訴人分配債權額應減為二百八十八萬九千一百零一元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回，經核並無不合。上訴人就其敗訴部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，主張應再核減，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、末按民事判決之既判力並不及於判決理由（最高法院五十七年台再字第十一號判例參照）。又查分配表異議之訴，判決僅需表明被告應剔除之分配債權額及原告應增加之分配債權額，俾執行法院據以分配，或重新製作分配表，民事審判法院無庸自行製作分配表。本件原審認因被上訴人之債權額，超過二百萬元部分無優先受償權，則原分配表之金額分配即發生變動，併將訴外人新竹市第一信用合作社參與分配之債權予以變動分配，依前揭說明，此部分並無既判力，執行法院應重新製作分配表，自無庸受其拘束。另本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第八庭