臺灣高等法院九十三年度家上字第一五三號

臺灣高等法院民事判決　九十三年度家上字第一五三號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

曾冠棋律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求確認親子關係存在事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十一日

臺灣士林地方法院九十三年度親字第二二號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九

十三年八月十日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人甲○○與訴外人陳金美於民國（下同）八十年三月二十六日結婚，嗣八十一年間，陳金美因與被上訴人甲○○失和而離家出走，與伊同居並於九十一年十月十四日陳金美與伊同居生被上訴人乙○○，依民法第一千零六十三條第一項規定，推定被上訴人乙○○為被上訴人甲○○、陳金美之婚生子女。惟九十三年三月十二日，被上訴人甲○○與陳金美辦妥離婚登記，並宥恕陳金美與其分居期間婚外生子之行為。又被上訴人乙○○自出生日起即由伊撫養，依民法第一千零六十五條第二項規定，應視為認領，為此，求為判決確認伊與被上訴人乙○○父子關係存在等語。

二、本件原審對上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人與被上訴人乙○○間父子關係存在。被上訴人甲○○則同意上訴人之請求。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或法律關係基礎事實有否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實有否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第二百四十七條第一、二項定有明文。本件確認親子關係存在或不存在之訴，揆諸上揭說明，上訴人如有提起確認之訴之必要，可隨時提起，並不因子女之推定而受影響。準此，上訴人提起本件訴訟，應予准許，合先敘明。

四、上訴人主張上開事實，業據提出委員會臺北榮民總醫院親子鑑定報告書、臺灣士林地方法院九十三年度親子第三一號民事判決為證（見原審卷第一二－一五、本院卷第二八、三八－四○頁），且為被上訴人甲○○所不爭執，自堪信為真實。

五、按「妻之受胎係在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第一千零六十三條第一項規定，亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出而認領之餘地。」固著有最高法院七十五年台上字第二○七一號判例，惟查民法第一○六三條第一項妻之受胎係在婚姻關係存續中所生之子女，法律僅賦予其「推定」為婚生子女之效力，而非當然即視為婚生子女，此與民法第一○六四條規定「（準正）非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。」對照即知，質言之，「推定」與「視為」法律效果截然不同，推定得以反証推翻之，且民法亦未規定推翻此一推定僅限於同條一○六三條第二項規定「前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴」之情形，自應許子女之生父提起確認之訴，否則若被上訴人甲○○已逾一○六三條第二項之除斥期間，或不願提起否認之訴，被上訴人乙○○豈非永無認祖歸宗之可能？故最高法院七十五年台上第二○七一號判例中，所謂「無論任何人不得為反對之主張」，並不包括法院（且法院之確定判決，自非「任何人」所可相提並論）所為確認親子關係存在判決確定之情形，若無第三人提起確認之訴時，始有「無論任何人皆不得為反對之主張」之適用情形，否則該判例即與民法第一○六三條之規定有違，甚至違反憲法所保障之人民基本生存權利（認祖歸宗之基本生存權利），該判例於本件自無適用餘地。

六、綜上，上訴人提起本件確認親子關係存在之訴，判決確認上訴人與被上訴人乙○○有父子關係存在，為有理由，應予准許。原審未察，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決改判如主文第一、二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證方法，核予本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十六條、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。