臺灣高等法院94年度上更㈠字第108號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 94年度上更㈠字第108號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

吳宏山律師

複代理人

蔡坤鐘律師

被上訴人

東光育樂股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

簡安頓律師

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國92年 2月10日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2526號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）88年9 月16日為預定在門牌號碼新竹縣寶山鄉○○村○○路318 號設立之寶山高爾夫球場起造球場會館大樓，訂立寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約書（下稱系爭委任契約書）及委任契約書但書，被上訴人並預付新建工程設計報酬費用新台幣（下同）100萬元與上訴人，另於89年1月28日預付設計報酬費500萬元，惟因新建工程坐落之基地非屬建築用地， 無法請領建造執照興建大樓，被上訴人乃於89年5 月間先以口頭通知，嗣於89年11月24日發函通知上訴人終止該委任契約，依兩造88年9 月16日簽立之「委任契約書但書」約定，上訴人前揭受領100百萬元及500萬元， 合計600萬元委任設計報酬已無法律上原因，爰依民法第179條規定， 求為命上訴人返還600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息等語。

二、上訴人則以：系爭委任契約書但書約定，酬金俟完成土地行政等相關事宜後，再按該委任契約書第2 條約定支付，係以不能之給付為條件，應為無效，且上訴人已於89年3 月22日以前完成系爭新建工程委任契約第2條（丙） 款所列第1至6、8 等項目工作，及被上訴人另行委任設計之系爭停車場設計施工圖說，上訴人已完成上開工作，參與被上訴人公司開會，並經被上訴人核可，系爭工作自87年12月起至89年9 月，歷經年餘，上訴人已向被上訴人進行設計簡報及會議達10餘次，並已先後完成新會館大樓規劃設計定案，被上訴人即應依該委任契約給付酬金，是被上訴人於89年1 月28日給付之500萬元係應付酬金之一部分，並非預付款。縱認該500萬元非屬酬金，被上訴人亦應依系爭委任契約書但書約定，按上訴人實際完成之工作，以實報實銷之方式結清服務酬金，而已完成工作之酬金為11,716,938元，加上戶外停車場部分之74萬元，共計12,456,938元，上訴人自被上訴人處受領600萬元（含訂約時受領之預付款100萬元），並無不當得利等語，資為抗辯。

三、原審對於被上訴人之請求， 判決上訴人應給付被上訴人550萬元，及自90年10月16日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，並依聲請宣告假執行，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，求為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。（除原審已確定之50萬元本息外， 被上訴人請求上訴人給付超過500萬元本息部分，經本院前審以92年度上字第372號判決廢棄， 改判駁回被上訴人該部分在原審之訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，該部分業已確定，本院僅就最高法院發回500萬元本息範圍審理）。

四、經查，兩造於88年9 月16日為預定在門牌號碼新竹縣寶山鄉○○村○○路318 號設立之寶山高爾夫球場起造球場會館大樓，訂立系爭委任契約書及委任契約書但書，被上訴人已先後共給付600萬元與上訴人， 被上訴人迄今尚未取得該新建工程之建造執照，被上訴人於89年11月24日發函通知終止系爭委任契約之事實，為兩造所不爭，復有寶山高爾夫球場會大樓建工程委任契約書、工程委任契約書但書、88年9 月13日及89年1月28日收據、簡安頓律師事務所89年2月24日函、土地登記簿謄本可證 （見原審卷第14頁至23頁、196頁），堪信為真實。 被上訴人主張曾於89年5月間口頭終止契約，惟為上訴人所否認 （見原審卷第40頁、139頁、本院卷第31頁、127頁），被上訴人並未舉證以實其說，自不足取。

五、查：

㈠兩造於89年9 月16日簽立系爭新建工程委任契約後，上訴人即進行規劃設計，並於89年1月17日及同年1月21日將原審卷第91頁至第103 頁之設計圖面交付被上訴人公司前經理陳明輝等情，業據在上訴人建築師事務所擔任副總經理、並參與系爭新建工程委任契約設計之詹田新在原審證述明確（見原審卷第207頁）， 而詹田新確實曾與陳明輝討論系爭新建工程設計之相關事宜，有89年2月1日及89年3 月22日之協調會議紀錄所載之出席人員或參加會議人員欄可證（見原審卷第71頁、第106頁）， 被上訴人亦自承：依其前受僱人陳明輝所述，上訴人已將系爭圖面交付等語（ 見原審卷第153頁、第162頁）。 依名片記載陳明輝係被上訴人之球場經理，該名片係由被上訴人公司製作，被上訴人之法定代理人亦知悉該名片存在等情，業據證人即被上訴人執行長乙○○證述明確（見本院卷第49、51、52頁），並有名片可證（見本院卷第52頁、54頁），被上訴人對名片形式真正亦不爭，堪信陳明輝係被上訴人球場經理。上訴人將系爭圖面交與經理陳明輝，自生交付被上訴人之效力，不因被上訴人未踐行蓋章簽收之手續，而有不同。

㈡兩造於簽訂系爭新建工程委任契約前，上訴人於88年12月23日即發函被上訴人請其提供原發電機所需容量、是否高壓供電、電信引接位置、地下水井位置等資料，有上訴人88年12月23日函可參（見原審卷第90頁）；另上訴人於89年2月1日與被上訴人公司經理陳明輝召開協調會，討論內容包括新建工程何時開工、完工，亦有會議紀錄可查（見原審卷第71頁），而陳明輝係被上訴人公司與上訴人業務往來之對話窗口，亦據詹田新證述明確（見原審卷第208頁）， 系爭新建工程地址舉行動土典禮時，陳明輝亦以被上訴人公司經理身分參加，有動土典禮備忘錄乙份可查（見原審卷第68頁），被上訴人主張：陳明輝並無代表被上訴人核准系爭圖面之權限云云，委無足取。又兩造員工簽名之會議紀錄係證明兩造員工開會之事實，並不需要被上訴人簽名同意，被上訴人主張：其未同意製作及簽署，而否認該會議紀錄云云，亦不足採。

㈢陳明輝係被上訴人公司與上訴人業務往來之對話窗口，且為球場經理，屬負責新建工程之人，自屬有權處理之人。證人乙○○雖證稱：其係被上訴人之執行長，為被上訴人與上訴人間之聯絡窗口等語（見本院卷第50、52頁）。查：兩造間之開會紀錄並無證人吳淑額之簽名（見原審卷第71頁），顯然其未實際參加工程事務，故證人乙○○並非唯一聯絡窗口，並不影響證人即經理陳明輝之法定權限。上訴人將設計資料交付陳明輝，陳明輝對設計之指示，即對被上訴人發生效力，無交付被上訴人法定代理人必要，被上訴人請求傳訊其法定代理人丙○○，證明丙○○未明確指示如何設計云云（見本院卷第18頁），即無必要。又證人陳明輝於原審傳訊未到，被上訴人因不知其地址而捨棄證人 （見原審卷第233頁），證人詹田新已證稱：陳明輝無被上訴人董事長之授權書等語（見原審卷第209頁）； 被上訴人亦自承：依其前受僱人陳明輝所述，上訴人已將系爭圖面交付等語，已如前述，則事實部分已臻明確，無再傳訊陳明輝必要。證人詹田新於88年10月份至89年12月份雖在上訴人建築師事務所擔任副總經理，但91年11月18日原審訊問時並無僱佣關係，被上訴人主張證人詹田新對僱佣關係之陳述矛盾，其證言不可採云云（見本院卷第35頁），尚有誤會。又民法上之經理人並無登記必要（民法第553條參照）， 被上訴人請求調閱被上訴人公司登記資料，亦無必要。

六、依系爭88年9月16日新建工程委任契約書第2條（丙）款約定上訴人可按工程進度請領工程款，並依同條（己）款約定，如因不可歸責於上訴人之事由致系爭合建契約無法進行，被上訴人仍應付清已完成或已進行工作階段之酬金，有系爭委任契約可證（見原審卷第17頁、第18頁），惟兩造於88年 9月16日同日復訂定系爭工程「委任契約書但書」，約定：「日後待甲方（被上訴人）處理完成土地行政等相關事宜後，再按本契約第2條之約定支付酬金。 若甲方因故不進行本新建工程，乙方同意就其已收取之預付款，按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金」等語，有「委任契約書但書」可按（見原審卷第20頁），原約定既經「委任契約書但書」修正，該「委任契約但書」之約定自優先適用。故上訴人於88年9 月16日簽立系爭新建工程委任契約書之同時雖即須配合被上訴人進行設計工程，但於被上訴人尚未完成土地行政相關事宜之前，被上訴人尚無庸依系爭新建工程委任契約第2條約定給付報酬。 被上訴人如因故終止契約，被上訴人需按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金，並以預付款支付報酬，但未限定不得超過100萬元。

七、系爭工程「委任契約書但書」約定：「日後待甲方（被上訴人）處理『完成土地行政等相關事宜』‧‧‧」，所指為何？查：新建工程用地之使用區類別迄今仍屬農牧用地，有土地登記謄本可按（見原審卷第196頁）， 屬土地法第2條第2款規定之第2類直接生產用地，非同條第1款規定之建築用地；而系爭新建工程係高爾夫球會館大樓，被上訴人主張其因此無法取得系爭新建工程之建造執照等情，亦為上訴人所不爭。依建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，如有違反者，應依同法第86條規定處罰。系爭新建工程用地須先變更為建築用地，方有可能取得建造執照；另由兩造簽立系爭新建工程委任契約書前88年3 月23日之開會紀錄，亦記載被上訴人將再補正建照申請，有會議紀錄乙份可參（見原審卷第82頁），足證被上訴人主張「完成土地行政等相關事宜」，係指將新建工程之用地變更為建築用地以請領建造執照乙節，堪可採信。系爭新建工程用地迄未變更為建築用地，被上訴人既因故不進行新建工程，而已終止系爭委任契約，則應依系爭「委任契約書但書」約定給付報酬。又地目變更，准駁均有可能，具有不確定性，並非絕對不可能，上訴人辯稱上開約定係屬「不能條件」，應屬無效云云，尚無足取。

八、上訴人已於89年1月17日、1月21日將前述圖面交付被上訴人，已如前述，並應邀參加會議及開工典禮，有點土典禮備忘錄可考（見原審卷第68頁），上訴人甚至於簽約前即預為履行，而於88年2月4日、3月2日發函請被上訴人提供設計藍圖，復於88年1月25日、88年4 月5日分別提出新建工程面積需求表，另於88年5月6日提出規劃設計案，嗣於88年10月20日完成立面造型立案圖說，有建築師事務所函、面積需求表、設計案及圖說各乙份可按（見原審卷第77頁、78頁、第79頁至81頁、第83頁至第85頁、第86頁、第89頁），均在被上訴人89年間終止系爭新建工程委任契約以前，亦為被上訴人所不爭，則被上訴人應就上訴人實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金。

九、上訴人已完成委任契約書第2條丙款所列1至6及8項之工作，而非僅草圖設計階段，依台北市建築師公會之鑑定結果認：

⑴「初步規劃及方案設計服務」已完成約為95% 「設計發展服務」已完成約為95%「施工圖說繪製服務」已完成約為81.74 % 「工程數量及預算書編製」已完成約為95%「戶外停車場規劃設計及挖、填土整地工程之細部設計服務」已完成約為89.72% ⑵上開鑑定事項，依所提供資料無法確知是否在89年4月30日以前完成。 ⑶就說明書內證17「委任契約書」第2條（丙）款，依完成工作百分比例計算服務酬金1,480萬元（為概算總酬金，財務費用因未明確前，故未扣除計算，不含戶外停車場規劃設計）。依給付辦法（按即委任契約書丙款）累計各階段完成率，應付酬金共約11,716,938元（不包括戶外停車場規劃設計）。戶外停車場部分為740,000 元，有台北市建築師公會94年3月21日94（13）鑑字第0314 號鑑定報告書可證（外放資料）。上開鑑定事項之工作目前均已完成，鑑定報告雖載明「依所提供資料無法確知是否在89年4月30日以前完成」等語，惟查：上訴人於89年1月14日即按85%比例請款1258萬元，有請款單可證（見本院卷第104頁至第105頁），被上訴人於同年月28日支付500萬元等情，則為兩造所不爭，則在89年1 月14日時，上訴人之設計已完成相當程度。上訴人於簽約前即開始設計，已如前述，建築設計繁雜，依常情不可能終止契約後再耗工完成，設計圖並無規定要標明製作日期，被上訴人不能據此主張係事後所製作。本件並無證據證明89年11月24日終止契約後，上訴人仍繼續設計，則上開設計係終止契約前完成，堪信為真。被上訴人應給付之酬金，為11,7 16,938元；戶外停車場部分為740,000 元， 合計為12,456,938元。被上訴人雖主張：本院前審指定之鑑定機關台北市建築師公會鑑定時沒有會同被上訴人，鑑定結果沒有公平性云云，惟該公會係就上訴人已完成設計之報酬若干為鑑定，屬專業事項，鑑定之標的物已確定，僅鑑定其價格，並無會同被上訴人鑑定之必要，被上訴人未提出具體事由，其遽指鑑定不公平，自不足取。又指定鑑定人係法院之職權（民事訴訟法第326條第1項參照），有關建築事項，一般亦指定建築師公會鑑定，本件所鑑定者係價格，屬實務事項，被上訴人主張應由學界研究機構鑑定，亦不可採。又依台灣省建築師公會各辦事處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第3條規定 ：建造、雜項（變更）執照或都市設計審議及預審案件申請掛號前，交付50%‧‧‧， 有該要點影本可證（見本院卷第104頁）， 本件尚未達建照申請掛號階段，自無向建築師公會繳費必要。上訴人對其尚未向建築師公會繳費並不爭執，被上訴人請求本院向建築師公會函查上訴人有無繳費，亦無必要。

十、被上訴人於89年1月17日、同年1月21日收受有關圖面後，業於89年1月28日再給付被上訴人設計費500萬元，有收據乙份可稽（見原審卷第21頁），該收據已明確記載係「工程設計費」。惟參諸卷附89年2月1日之會議紀錄，系爭新建工程合法之施工起始點為3月份，有會議紀錄可查（ 見原審卷第71頁），當時被上訴人仍認為系爭新建工程用地可以變更為建築用地，尚未終止契約，亦未精確計算已完成工作量，則被上訴人給付上訴人此部分款項，尚難認係被上訴人按上訴人實際已完成之工作所給付之服務酬金。又因當時系爭新建工程用地仍非建築用地，被上訴人依系爭「委任契約書但書」約定，尚無依系爭新建工程委任契約書第2 條約定給付報酬之義務，另參酌證人乙○○證言（見本院卷第50、51頁），被上訴人於89年1月28日給付上訴人之500萬元，仍應與被上訴人於88年9月16日給付上訴人之100萬元相同，均屬預付款。被上訴人應給付上訴人12,456,938元，扣除被上訴人給付之600萬元，尚欠6,456,938元，上訴人取得該600萬元， 既有法律上原因，自非不當得利。被上訴人聲請履勘現場以證明實際上並無開工動土（見本院卷第17頁），惟本件之爭點係設計報酬，與是否實際動工無關，故無履勘必要。

、綜上所述，就最高法院發回部分，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付500萬元本息，為無理由， 不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。

民事第十一庭審判長法 官 林恩山

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。