臺灣高等法院95年度上字第934號

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實與理由

一、被上訴人起訴主張：

（一）上訴人乙○○自民國（下同）83年4月29日起至87年11月13 日止，先後13次向被上訴人借款，至少新臺幣（下同）1465萬7833元，詳如原判決附表（以下稱附表）第2項至第5項、第8項至第13項所示，迄未返還，上開事實業經本院於90年重上字第394號判決理由中認定無訛，並經本院94年度重上字第338號判決認定屬實。又上訴人乙○○與丙○○○早於87年3月9日即經原法院判決離婚，詎上訴人乙○○竟於92年10月27日仍以夫妻贈與為原因，將坐落臺北市○○區○○段5小段468地號土地所有權應有部分一萬之255，及其上門牌號碼臺北市士林區○○○路○段290巷21弄2號房屋所有權全部（以下稱系爭不動產）移轉登記予上訴人丙○○○，系爭不動產贈與及移轉登記之行為，均為通謀虛偽意思表示而無效。伊為上訴人乙○○之債權人，有確認利益，爰依通謀虛偽意思表示之法律關係，先位聲明求為判決：㈠確認上訴人間於92年10月27日，就系爭不動產所為之贈與行為，及其於同年11月10日以臺北市士林地政事務所92 年士林字第280310號收件之所有權移轉登記行為不存在。㈡上訴人丙○○○應將系爭不動產於92年11月10日向臺北市士林地政事務所所為，以夫妻贈與為原因，以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為上訴人乙○○所有。

（二）又被上訴人雖已另查封上訴人乙○○之財產，惟所查封財產之價值並不及伊之債權額，且於執行完畢時，尚須與其他債權人分配執行所得金額，伊之債權並不因此能得確保。又系爭不動產固經伊設定第一順位及第二順位之最高限額抵押權，惟其擔保之債權目前僅積欠士林區農會500餘萬元，積欠周林素卿500萬元，合計1000餘萬元，而上訴人乙○○積欠被上訴人之金額高達1640萬7833元，尚有差額600多萬元，被上訴人雖已於系爭不動產上設有抵押權，因上訴人乙○○已無其他資力可返還對伊之上開借款，上訴人間夫妻贈與之無償行為仍有害伊之債權，伊得訴請撤銷贈與之債權行為並請求塗銷該以贈與為原因之所有權移轉登記等情，備位聲明求為判決：㈠上訴人乙○○、丙○○○間，於92年10月27日，就系爭不動產所為之贈與行為，及其於同年11月10日以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記行為應予撤銷。㈡上訴人丙○○○應將系爭不動產於92年11月10日向臺北市士林地政事務所所為，以夫妻贈與為原因，以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記塗銷並回復登記為上訴人乙○○所有。

二、上訴人則以：上訴人乙○○並未對被上訴人負有任何債務，本院90年度重上字第394號民事判決僅認定兩造間前就系爭不動產所有權之移轉為通謀虛偽意思表示，應回復登記，並不得以判決理由中之論斷，遽認上訴人乙○○有向被上訴人借貸金錢之事實；況被上訴人就其主張之系爭借款債權，已另案提起返還借款之訴，惟遭原法院91年度重訴字第527號、本院96年度重上更一第81號及最高法院97年度台上字第2537號判決駁回確定在案，被上訴人對上訴人乙○○並無債權存在。又上訴人乙○○於89年間，將系爭不動產借名登記於被上訴人名下，被上訴人竟趁機以系爭不動產設定最高限額720萬元之第1順位抵押權予士林農會，並貸得600萬元，再與其大嫂周林素卿共謀虛偽設定第2順位抵押權720萬元，系爭不動產之價值早已遭被上訴人惡意掏空殆盡。另被上訴人於訴請上訴人乙○○返還借款時，曾聲請假扣押查封上訴人乙○○以原法院89年度存字第761號提存事件之擔保金340萬元，及臺北市○○區○○段4小段72地號土地所有權應有部分288/10000，及其上建物臺北市○○區○○街244巷19號房屋之所有權全部（市價約900萬元），被上訴人既已查封上訴人乙○○所有之前開房地及擔保金共計1240萬元，復於系爭不動產上設定抵押向他人借款1,440萬元，被上訴人所可能受償之金額，已遠超過被上訴人自承之債權額，縱被上訴人為上訴人乙○○之債權人，亦無訴請撤銷上訴人間就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉行為之理由等語，資為抗辯。

三、原審判決：㈠上訴人乙○○、丙○○○間，於92年10月27日就系爭不動產所為贈與行為，及其於92年11月10日以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記行為應予撤銷。㈡上訴人丙○○○應將系爭不動產於92年11月10日向臺北市士林地政事務所所為，以夫妻贈與為原因，以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記塗銷並回復登記為上訴人乙○○所有。上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：

（一）兩造不爭執事項：

１、上訴人原為夫妻，於87年3月9日經本院87年度婚字第2號判決離婚在案。

２、系爭坐落臺北市○○區○○段5小段468地號土地，所有權應有部分一萬之255，及其上門牌號碼臺北市士林區○○○路○段290巷21弄2號房屋所有權全部，於80年9月7日登記為被上訴人所有，嗣於92年10月16日依本院90年度重上字第394號民事判決、最高法院91年度台上字第1472號裁定，將被上訴人之所有權登記塗銷，回復登記上訴人乙○○為所有權人。上訴人乙○○嗣於92年11月10日，以夫妻贈與為原因，移轉系爭不動產所有權登記予上訴人丙○○○。

３、被上訴人於91年間主張對上訴人乙○○有借款債權存在，依消費借貸之法律關係提起訴訟，請求上訴人乙○○返還借款16,407,833元本息，經原法院以91年度重訴字第527號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服上訴，經本院94年度重上字第338號判決上訴人乙○○應給付被上訴人16,407,833元及自91年8月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人乙○○不服，提起第三審上訴，經最高法院96年台上字第633號判決廢棄發回更審，被上訴人於更審中追加依不當得利法律關係請求，嗣又具狀撤回追加之訴，本院96年度重上更一第81號判決被上訴人上訴及追加之訴均駁回。被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院97年度台上字第2537號判決以被上訴人已撤回不當得利之請求，將本院上開更一審判決關於駁回被上訴人追加之訴部分廢棄，並駁回被上訴人其他上訴確定在案。

４、訴外人臺北市士林區農會、周林素卿分別於89年11月15日、91年4月24日，於系爭不動產設立最高限額各為720萬元之第一順位、第二順位抵押權，設定義務人及債務人均為被上訴人，迄93年10月28日止，被上訴人積欠臺北市士林區農會之借款本金餘額為5,523,058元。

５、被上訴人曾對上訴人乙○○聲請原法院以91年度裁全字第3663號假扣押裁定，對上訴人乙○○為假扣押，並以原法院91年度執全字第1458號執行假扣押查封上訴人乙○○下列財產：⑴上訴人乙○○以原法院89年度存字第761號提存事件所提存之擔保金有價證券300萬元、現金40萬元及利息；⑵上訴人乙○○所有，坐落於臺北市○○區○○段4小段72地號土地所有權應有部分288/10000，及其上建號41362，門牌號碼臺北市○○街244巷19號房屋所有權全部。92年間經訴外人林如心持原法院92年度票字第149號民事裁定為執行名義，聲請原法院以93年度執字第16007號就上開不動產為強制執行，上訴人乙○○乃對之提起債務人異議之訴，經本院94年度上字第808號判決上訴人乙○○勝訴案，嗣經最高法院以97年度台上字第2733號判決將原判決關於駁回林如心請求上訴人給付180萬8000元本息之反訴部分廢棄發回，

（二）兩造爭點：

１、被上訴人對上訴人乙○○有無債權存在？

２、上訴人於92年11月間以夫妻贈與為原因移轉系爭不動產之所有權登記之行為，是否通謀虛偽意思表示？

３、如認被上訴人對上訴人乙○○有債權存在，則上訴人間移轉系爭不動產所有權登記之行為，是否害及上訴人之債權？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）被上訴人對上訴人乙○○有無債權存在？

１、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例意旨參照）。本件被上訴人雖主張上訴人乙○○自83年4月29日起至87年11月13日止，如附表所示先後向其借款13次，金額至少如附表第2至第5項、第8至第13項所示之1465萬7833元迄未返還云云，惟其前於91年間訴請上訴人乙○○返還如原判決附表所示借款1640萬7833元本息，業經原法院91年度重訴字第527號、本院94年度重上字第338號、最高法院96年台上字第633號、本院96年度重上更一字第81號、及最高法院97年度台上字第2537號判決駁回確定，此有各該判決書在卷可稽（見原審卷一第166至173頁、本院卷一第42至50頁、第175至178頁、本院卷二第6至14頁）。兩造對於被上訴人對上訴人乙○○有無借款債權存在之爭點，既經終局判決認被上訴人無借款債權存在，而判決駁回確定，被上訴人於本件即不得再為相反之主張。上訴人抗辯被上訴人對於上訴人乙○○並無借款債權存在，應為可取。

２、被上訴人雖主張本院96年度重上更一字第81號判決係因其未能舉證兩造間有借貸之合意，非無金錢之交付，而為其敗訴之判決，其於上開清償借款訴訟敗訴後，已另依不當得利法律關係訴請上訴人乙○○返還，其對於上訴人乙○○有16,407,833元之不當得利債權存在云云。惟按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院97年台上字第332號判決意旨參照）。又按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年台上字第1673號判決意旨參照），若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。

３、查依被上訴人訴請上訴人乙○○返還不當得利之起訴狀所載「事實……此後被告即聲明以該房地擔保其後陸續向原告借貸如附表一之款項。原告一方面感念被告返還前述1215萬，使原告免於損失之恩義，另方面顧及親戚情誼，故對被告之借款未立借據亦未就擔保為登記或訂立書面契約……」、「理由被告受有利益無法律上之原因：原告先前請求被告返還借款，經最高法院97年度台上字第2537號判決敗訴。主要理由在於無法證明借款合意，則被告既然有自原告處收受系爭金額且兩造間消費借貸關係又未受法院承認，故被告並無保有系爭款項之法律上原因……」等語觀之，被上訴人仍係主張依借貸之法律關係而為款項之交付，僅以確定判決認其與上訴人乙○○消費借款之法律關係不存在，即認其給付欠缺給付之目的，並未據舉證證明其給付係欠缺給付之目的，揆諸上開說明，尚無從依其起訴狀之陳述，即遽認被上訴人對於上訴人乙○○有不當得利之請求權存在。被上訴人主張對於上訴人詹富榮有不當得利之返還請求債權存在，尚屬無法證明。此外，被上訴人未據主張及舉證對於上訴人乙○○尚有其他債權存在，上訴人乙○○抗辯被上訴人對其並無債權存在，應堪信取。

（二）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人對於上訴人乙○○並無債權存在，既如前述，則上訴人乙○○處分其財產之行為，即與被上訴人並無關涉，於被上訴人之權利及其於法律上之地位亦不生影響，難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，則其主張上訴人於92年11月間就系爭不動產所為之贈與行為，及以夫妻贈與為原因移轉系爭不動產之所有權登記之行為係屬通謀虛偽意思表示，先位聲明請求確認上訴人間於92年10月27日，就系爭不動產所為之贈與行為，及其等於92年11月10日以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所有權移轉登記行為不存在，因無即受確認判決之法律上利益，不應准許。其以上訴人間就系爭不動產所有權之移轉登記係通謀虛偽意思表示，請求上訴人丙○○○將上開所有權移轉登記塗銷，並回復登記為上訴人乙○○所有，亦非有據。

（三）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條固有明文。惟債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例參照）。本件被上訴人主張對於上訴人乙○○有債權存在，既為上訴人乙○○所否認，被上訴人就此復未舉證，自難認其係上訴人乙○○之債權人，而得行使民法第244條規定之撤銷權。則被上訴人以上訴人間移轉系爭不動產所有權之行為有害其債權，備位聲明請求撤銷上訴人乙○○、丙○○○間，於92年10月27日就系爭不動產所為之贈與行為，及於同年11月10日以臺北市士林地政事務所92年士林字第280310號收件之所為所有權移轉登記行為，暨請求上訴人丙○○○應將系爭不動產於92年11月10日所為之所有權移轉登記塗銷並回復登記為上訴人乙○○所有，亦非有據。

六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人對於上訴人乙○○並無債權存在，被上訴人無即受確認判決之法律上利益，亦無民法第244條規定之撤銷權，尚屬可信，被上訴人主張對於上訴人乙○○有債權存在，為不足採。從而，被上訴人以上訴人間就系爭不動產之贈與行為及所有權之移轉行為係通謀虛偽意思表示，且有害其債權，先位聲明請求確認上訴人間就系爭不動產之贈與及所有權移轉行為不存在，上訴人丙○○○將上開所有權移轉登記塗銷，回復登記為上訴人乙○○所有；及備位聲明請求撤銷上訴人間就系爭不動產之贈與行為及所有權移轉登記行為，上訴人丙○○○應將上開所有權移轉登記塗銷並回復登記為上訴人乙○○所有，均無理由，不應准許。原審判決上訴人間就系爭不動產之贈與行為及所有權移轉登記行為應予撤銷，上訴人丙○○○應將上開所有權移轉登記塗銷並回復登記為上訴人乙○○所有，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。