臺灣高等法院94年度上字第808號

臺灣高等法院民事判決　　　　　 94年度上字第808號

上訴人

戊○○

訴訟代理人

徐秀鳳律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

繆璁律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年8月16日臺灣士林地方法院93年度訴字第1389號第一審判決提起上訴，經本院於96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得以台灣士林地方法院92年度票字第149號民事裁定為執行名義聲請對上訴人所有財產強制執行。㈢台灣士林地方法院93年度執字第16007號強制執行程序應予撤銷。㈣被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、上訴人起訴主張：被上訴人持原審法院92年度票字第149號民事裁定 (下稱系爭本票裁定)向原執行法院聲請就伊所有門牌號碼臺北市○○街244巷19號房屋暨坐落基地（下稱系爭房地）強制執行，並經原執行法院以93年度執字第16007號強制執行程序 (下稱系爭強制執行程序)予以強制執行，惟被上訴人所執有由伊簽發發票日為民國 (下同)86 年5 月27日、到期日為同年月30日、金額為新台幣（下同）530 萬元之本票（下稱系爭本票），迄至被上訴人於92年1月8日聲請原審法院為系爭本票裁定時，已逾3年追索權時效期間，依據票據法22條第1項、民法第144條第1項規定，伊得拒絕給付，是被上訴人執系爭本票裁定聲請強制執行即有未合等情，爰依據強制執行法第14條第2項之規定，求為命被上訴人不得以系爭本票裁定為執行名義聲請對伊所有財產強制執行及原執行法院93年度執字第16007號強制執行程序應予撤銷之判決。被上訴人則以：上訴人自85年間起，即以其經營聖坊實業有限公司 (下稱聖坊公司)周轉需要為由，偕同其同居人即訴外人己○○持由聖坊公司或訴外人己○○簽發票面金額共計529萬3,650元之如附表一所示支票9紙 (下稱系爭支票)向伊陸續借款，而由伊分別以訴外人陳子凌、林益火 (伊之胞兄)及丙○○○ (林益火之配偶)之帳戶，匯款至上訴人指定之帳戶，或交付現金予上訴人，惟上訴人於借款後，除小額還款外，其餘欠款多以換票展期之方式延期清償，迄至86 年5月間，因系爭支票均遭退票，經結算後，上訴人乃於同年月27日簽發系爭本票交付伊，充作還款之擔保。嗣經伊多次要求上訴人兌付，上訴人均以無力清償為由，要求緩期清償，伊因斯時上訴人名下並無財產可供強制執行，而無奈予以同意，迄至91年底，伊委由友人即訴外人晁日月尋得上訴人後，即偕同上訴人與伊洽談，上訴人仍再次要求緩期清償系爭票款，並給付伊5,000元之利息，惟爾後即避不見面，伊不得已方執系爭本票向原審法院聲請裁定本票准許強制執行後，再查得上訴人已有資產，而向原執行法院聲請強制執行，因上訴人已於91年底承認系爭本票債務存在，而拋棄時效利益，是伊聲請強制執行並無不合云云，資為抗辯。並提起反訴主張：上訴人簽發系爭本票充作還款之擔保，乃係以新債清償之方式，對伊負擔新債務，是其借款之舊債務在新債未清償之前，仍未消滅等情，爰依據消費借貸關係，求為命上訴人給付530萬元及自反訴狀繕本送達之翌日即94年3月5日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。上訴人就反訴部分則以：被上訴人並未舉證證明兩造間有借貸之合意及借款之交付，且其所稱匯款及交付之金額，與其請求伊給付之金額不符，而匯款又無一匯入伊之帳戶，亦無任何收據或借據，故其主張並無依據。又訴外人丙○○○曾於86年8月間，以因借款而執有系爭本票為由，發函催告伊給付票款，亦與被上訴人之主張不符，伊未曾向被上訴人或訴外人丙○○○借款，至被上訴人所提出之系爭支票，係訴外人己○○及聖坊公司所簽發，均未經伊背書，伊自不負清償之責；又系爭本票乃係伊遭被上訴人夥同其所委託之討債人員即訴外人晁日月強押下，被脅迫而簽發，彼等並要求伊應在系爭本票上註明該本票係為清償系爭支票之票款；又伊已與訴外人己○○分手，故訴外人己○○積欠上訴人之債務是否業已清償，伊並不知情等語，資為抗辯。

三、經查系爭本票為上訴人所簽發，並由被上訴人持之於92年1月8日聲請原審法院以92年度票字第149號裁定准許系爭本票強制執行，再以之為執行名義，聲請原執行法院以93年度執字第16007號強制執行事件強制執行，迄未終結之事實，為兩造所不爭執，並有系爭本票及系爭本票裁定可稽 (見原審卷一13至16頁)，且經本院調取原執行法院93年度執字第16007號清償票款執行事件卷宗查明屬實，自堪信為真實。

四、上訴人主張系爭本票追索權已罹於3年時效而消滅，伊得拒絕給付，且伊亦未向被上訴人借款530萬元等語。雖為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。惟查：

㈠、按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅；又時效完成後，債務人得拒絕給付，，票據法第22條第1項、民法第144條第1項分別定有明文。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦定有明文。查系爭本票之到期日為86年5月30日，算至89年5月30日，其對發票人追索權時效即已完成，而經本院調取原審法院92年度票字第149號本票裁定事件卷宗查明，上訴人遲至92年1月8日始執系爭本票向原審法院聲請裁定准許系爭本票強制執行 (見本院卷52頁)，顯已罹於時效，是上訴人所為系爭本票時效完成並拒絕給付之主張，即屬可取。從而，上訴人依據強制執行法第14條第2項之規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序，自屬有據；另上訴人請求被上訴人不得以系爭本票裁定為執行名義聲請對其所有財產為強制執行訴訟，已包括在上訴人所提起本件債務人異議之訴內，自無另行提起該部分訴訟之必要，是上訴人所提起此部分訴訟，即屬無據。

㈡、雖被上訴人抗辯：訴外人晁日月曾於91年間尋得上訴人，上訴人於斯時曾向伊表示欲延期清償，並當場支付5,000元利息予伊，已承認上開本票債權云云。惟按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言 (最高法院26年渝上字第353號、49年台上字第2620號、50年台上字第2868號判例參照)，亦即債務人於請求權時效完成後，就該時效之完成有所認知，而仍為承認行為，方可認其有拋棄時效利益之意思表示 (最高法院88年度台上字第190號判決參照)。姑不論上訴人已否認有上開情事，即依證人晁日月在原審所證稱：「約在91年尾，我走在南京東路上，遇到原告 (指上訴人)在吃冰，我告訴他被告(指被上訴人)在找他，要他把錢的事解決，我們就一起坐計程車到被告公司去找被告一起談，原告說他現在沒錢，但他有兩間房子，要把它要回來處分之後，會還錢沒問題，當場他並沒有口頭上說承認這筆債，但是他是承認的，否則不需要和我們談，他在我面前也不會否認，因為簽本票時我有在場，他有拿出五千元說要付利息」 (見原審卷二83頁)，亦未見有何涉及關乎時效之言論，尚難認上訴人有拋棄時效利益之事實。況果屬實情，被上訴人既係經由其友人晁日月好不容易始找到上訴人，衡諸常情豈有不將已到期之系爭本票予以延票或換票之理；再該證人晁日月既係被上訴人之友人，尤難期其為真實之證言，是其證言已失真實性，亦不足據為有利於被上訴人之認定，足見被上訴人所為之上開抗辯，尚不足取。

㈢、次按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條前段之反面解釋自明，是發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任 (最高法院87年度台上字第1601號判決參照)。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，89年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條定有明文，故消費借貸契約於89年5月5日前，其性質係屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責 (最高法院69年台上字第3546號判例參照)。本件被上訴人反訴主張曾借款530萬元予上訴人之事實，既為上訴人所否認，依上開說明，自應由被上訴人就系爭支票或系爭本票之原因關係及消費借貸關係存在之事實，負舉證責任。

㈣、被上訴人主張上訴人有向其借款之事實，固於原審提出如附表二所示借款往來明細表、華南商業銀行存款往來明細表、匯款申請書及花旗商業銀行對帳單及如附表一所示系爭支票為證 (見原審卷二8至25頁)。惟查：

⒈附表二借款往來明細表所示自85年5月3日起至86年3月19日止之借款總額為596萬4,500元，非但與附表一所示系爭支票之票面金額總額529萬3,650元不符，亦核與被上訴人自認曾於86年8月5日以訴外人丙○○○名義委請律師寄發予上訴人之存證信函所載：上訴人曾先後於①86年1月26日持附表一編號1至編號3所示系爭支票3紙共計210萬元、②86年2月16日持附表一編號4、編號5所示系爭支票2紙共計90萬元、③86年3月18日持附表一編號6、編號7所示系爭支票2紙共計100萬元、④86年4月20日持附表一編號8、編號9所示系爭支票2紙共計29萬3,650元向伊借款之借款日期及金額均不符 (見原審卷二71至79頁、108頁)。再徵諸附表二借款往來明細表之其中編號1至編號4、編號7至編號12及編號14、編號15等12筆款項共計246萬元，均係以現金提領之方式支出，已難證明被上訴人有交付上開款項與上訴人之事實；另其中編號1至編號4、編號7、編號10、編號12等5筆款項之金額，復與被上訴人所提出之上開華南商業銀行存款往來明細表不符，是附表二所示款項，尚難認係被上訴人貸與上訴人之金錢。

⒉雖被上訴人主張：聖坊公司曾以其對訴外人家福股份有限公司 (下稱家福公司)之貨款債權，抵償上開債務之其中62萬元，並由伊將另2紙面額分別為40萬元及22萬元之支票返還予上訴人，另上訴人尚積欠伊麻將輸款5萬850元，故將附表二借款往來明細表所示總額596萬4,500元扣除上開金額後，適為系爭支票之票面總額529萬3,650元 (其計算式為：596萬4,500元－62萬元－5萬850元＝529萬3,650元)云云，並在本院另提出附表三借款往來明細表為證 (見本院卷172頁)。惟查，被上訴人曾以訴外人丙○○○之代理人名義，於86年6月30日與聖坊公司及家福公司達成協議，由聖坊公司將其對家福公司之貨款債權64萬9,956元讓與訴外人丙○○○，以抵償聖坊公司對訴外人丙○○○所積欠之230萬元債權，有兩造所不否認為真正之協議書為證 (見本院卷162頁)，而上開230萬元之債權，兩造均自認係指附表一所示編號6至編號9之發票人均為聖坊公司，面額共229萬3,650元之系爭支票4紙 (見本院卷170、297頁)，足見上開協議書係約定以上訴人對家福公司之貨款，抵沖系爭支票之部分債權，從而，倘被上訴人對上訴人尚有另2紙面額共計62萬元之支票債權，並以之抵沖上開貨款，則上開協議書中何以未見此部分之記載，況系爭本票既早在協議書簽訂前之86年5月27日即已簽發，斯時尚未發生抵沖貨款之問題，果被上訴人除系爭支票債權外，另有上開62萬元之支票債權，則被上訴人豈有可能未加計該62萬元之支票債權，僅要求上訴人就系爭支票之面額529萬3,650元予以結算，而簽發面額為530萬元之系爭本票？在在均與常情有悖。又上開所謂之麻將輸款5萬850元，既為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，且遲至95年11月29日始在本院提出該項主張，亦顯難遽信。況徵諸被上訴人在原審自認借款予上訴人係收取1分或1分半之利息( 見原審卷二85頁)，惟依其在本院就附表三借款明細表所提出之借款資金說明 (見本院卷173頁)，非但未見有任何利息加計其內，甚且出現資金支出先後與系爭支票簽發先後錯置之情形，足見被上訴人在本院所提出之附表三及借款資金說明，應係臨訟設詞，委不足取。

⒊附表一所示系爭支票之其中編號1至編號5之支票5紙，發票人均係訴外人己○○，且其上復未見上訴人予以背書 (見原審卷二28至31、34頁)，已難認涉及上訴人。再經參酌被上訴人主張上開5紙支票之票款，乃係以現金或電匯方式交付云云 (見本院卷173頁)，惟經核被上訴人所提出之匯款申請單3紙，分別為85年7月19日匯款37萬1,600元予訴外人林麗君、85年7月27日匯款58萬元予訴外人己○○、86年1月16日匯款30萬2,000元予訴外人己○○ (見原審卷二18至20頁)，其受款人均非上訴人，而訴外人己○○雖經原審傳訊未到，然以其曾簽發上開支票交付被上訴人之情節觀之，則被上訴人對之匯款即非全然無因；又訴外人林麗君在另案臺灣臺北地方法院審理87年度易字第1991號訴外人己○○詐欺案件時，既曾到庭證稱：「都是己○○出面，因我不認識戊○○，所有借的錢都交給己○○」 (見原審卷二52頁)，足認被上訴人上開所為匯款予訴外人林麗君之行為，應與上訴人無關，且上訴人亦否認曾收受被上訴人之現款，而被上訴人就此事實復不能舉證以實其說，是被上訴人所為之上開主張，自不足取，上開5紙支票及相關之提款、匯款資料，尚不足據為被上訴人曾借款予上訴人之認定。

⒋附表一所示系爭支票之其中編號6至編號9之支票4紙，發票人固係上訴人所經營之聖坊公司，惟其中編號6及編號7之面額各100萬元之支票2紙，其上均有訴外人己○○之背書，且依被上訴人主張，上開2紙支票之借款，乃係由訴外人丙○○○於86年3月19日將180萬8,000元匯入上訴人所借用之訴外人鄭銀英在台北市銀行大同分行開立之帳戶 (見原審卷二22頁；本院卷173頁)，惟上訴人旋即於同日將上開款項之其中105萬元及12萬8,200元分別轉匯至訴外人己○○在合作金庫銀行松興分行及台灣中小企業銀行忠孝分行所開立之帳戶(見本院卷161頁)，是上訴人所為上開2紙支票乃係己○○向伊借用之抗辯，尚非無稽。又被上訴人主張伊係以交付上訴人現金之方式，取得附表一所示編號8之支票云云，既為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，是其所為此部分之主張，即難遽取。又被上訴人復主張伊係於86年5月7日匯款12萬8,200元至上訴人所指定之訴外人陳三焚在合作金庫銀行民權分行所開立之帳戶，而取得附表一所示編號9之支票云云，固提出匯款申請書為證 (見原審卷二21頁)，惟此既據上訴人所否認，而被上訴人復不能舉證證明上訴人與訴外人陳三焚有何關連，是其所為此部分之主張，亦不足取。況依上開訴外人丙○○○與聖坊公司及家福公司所簽訂協議書所示，上開4紙支票債權共計230萬元係載明為聖坊公司積欠訴外人丙○○○之借款，足認被上訴人於86年6月30日上開協議書簽訂之後，亦無上開4紙支票所表彰之債權，自不能再執以對上訴人主張權利。

⒌證人晁日月固在原審證稱：「兩造間有金錢往來我知道，時間是在84、85年間.... 他們借款的細節我現在記不得，借款次數有很多... 向被告 (指被上訴人)借的錢，之前有還，後來借的沒有還，欠的款項有幾百萬，但確切數額我不清楚」 (見原審卷二82頁)，惟其復證稱：「被告有交付現金也有用匯款，我曾親眼看到用現金交，我也曾幫被告交錢給原告 (指上訴人)」、「現金有時是一疊一疊拿，有時候是用銀行提錢的袋子交給原告，但是每次的金額應該是有幾十萬，而不到上百萬，我替被告交給原告的數額有多少，因為是裝在袋子裡，所以我不知道」、「我是陪被告下去交錢給原告，是由被告交付，也不是我親手交的」 (見原審卷二84頁)，經核其上開證言，已有先後不一之矛盾存在，亦與被上訴人在原審所陳述：「我沒有將錢交給晁 (日月)先生去轉交，都是原告來我家拿」之情形不符 (見原審卷二86頁)，是證人晁日月所為之上開證言，已有瑕瑕疵可指，自不足據為有利於被上訴人之認定。又證人即晁日月之同居女友丁○○在本院證稱：「拿錢時我沒看到，但知道乙○○有借錢給戊○○」、「乙○○有跟我說戊○○有跟她借錢」、「他們怎麼借我不太清楚」、「我只知道有借錢，差不多有好幾百萬，何時，借多少我不太清楚」 (見本院卷96、97頁)，顯見該證人丁○○知悉兩造間有債權債務關係存在，全係憑被上訴人之單方陳述，屬傳聞證據，亦不足取。至證人甲○○在原審證稱：「原告常向我借錢，我有把錢匯給聖坊公司及周啟文、己○○... 」、「我有收過己○○及聖坊 (公司)的票」 (見原審卷二156頁)，經核僅係該證人甲○○與上訴人間之金錢往來，既與被上訴人無涉，更無從援引據為被上訴人曾借款予上訴人之認定。

㈤、末按民事訴訟中，原告就其主張之權利，應負舉證之責，若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (最高法院17年上字第917號判例參照)。本件被上訴人既不能舉證證明其有借款530萬元予上訴人之事實，已如上述。雖上訴人在本件訴訟中，曾就有無簽發附表一所示編號6至編號9之4紙支票一節，有抗辯先後不一之情形 (見原審卷二96頁)，依上開說明，亦不能因此減免被上訴人所應負之舉證責任。從而，被上訴人本於消費借貸關係，反訴請求上訴人給付530萬元及加付法定遲延利息，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人依據強制執行法第14條第2項之規定，起訴請求撤銷系爭強制執行程序部分，自屬應予准許；另請求被上訴人不得以系爭本票裁定為執行名義聲請對其所有財產為強制執行部分，即屬不應准許。至被上訴人本於消費借貸關係，反訴請求上訴人給付530萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，亦屬不應准許。從而，原審就上開應予准許之本訴部分及不應准許之反訴部分，所為上訴人敗訴之判決，均有未洽，上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許之本訴部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分應認為無理由，依民事訴訟法第450條、449條第2項、第79條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。