臺灣高等法院95年度重上字第185號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第185號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃景安律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

林禮模律師

上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院93 年度重訴字第958號第一審判決，提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於中華民國95 年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審主張：

㈠上訴人於民國79 年6月11日，以其所有坐落台北市○○區○○段2小段2、3、5、6 地號土地為擔保，向訴外人（即被上訴人之弟）吳慶郎借款新台幣（以下同）1500萬元，約定月息2分半。嗣吳慶郎並於80年3月11日，將該1500萬元債權連同利息、違約金及抵押權等全部權利讓與被上訴人。又上訴人於79年8月10日持上開4筆地號土地及台北市○○區○○段1 小段土地為擔保，向訴外人王容米借款1000萬元，約定月息2分半。王容米並於82 年10月18日，將該1000萬元之債權連同利息、違約金及抵押權等全部權利讓與被上訴人。

㈡上開吳慶郎、王容米將其對上訴人之債權權讓與被上訴人之事實，已據被上訴人於另案原審83年度訴字第3430號清償債務事件中通知上訴人，並同時起訴請求上訴人支付上開2 筆借款之利息，已對上訴人發生效力。茲再以本件起訴對上訴人為債權讓與之通知。

㈢上訴人另於80年6月24日，又向被上訴人借款130萬元，約定月息2分半，上訴人並將其所有坐落台北市○○區○○段1小段218地號土地，於同年6 月25日設定最高限額抵押170萬元予被上訴人。該筆借款債權，上訴人於另案台灣士林地方法院（下稱士林地院）84 年重訴字第106號確認違約金請求權不存在事件中已自承。

㈣茲因被上訴人之前均未就上開3 筆借款之本金利息部分有所請求，爰請求上訴人給付上開3筆借款最近5年之利息，並將月息2 分半（年息為30％）之約定減縮至年息20％，即被上訴人借貸予上訴人共2630萬元之本金債權，按年息20％計算最近5年（自本件起訴之日往前起算5年）之利息為2630萬元（計算式：00000000×20％×5＝00000000）。

㈤其次，上開3 筆借款均約定違約金為每萬元每日20元計算，此亦據上訴人於上開士林地院84年重訴字第106 號確認違約金請求權不存在事件中所自認，並該約定違約金因過高而經該院判決酌減至年息20％。茲因上訴人屆期未清償（1500萬元應於80年5月20日清償；1000萬元應於80年 3月18 日清償；130萬元應於80年9月24日清償）借款而給付遲延，被上訴人自得依約請求其給付違約金。故請求上訴人給付上開三筆借款按年息20％元計算最近五年（自本件起訴之日往前起算5年）之違約金為2630萬元（計算式同上），並僅就其中2000萬元為請求。

㈥聲明求為判決命上訴人應給付被上訴人4630萬元（含利息2630萬元及違約金2000萬元）等語。

二、上訴人則以：被上訴人所主張借款本金有誤，因為預扣利息，1500萬元部分只借1200萬元，1000萬元部分只借850 萬元，另並無借130 萬元，利息亦非按月息2 分半計算，且被上訴人已行使抵押權。另上訴人於士林地院84年重訴字第106號確認違約金請求權不存在事件，係對設定最高限額抵押不爭執，並非對系爭借款本金數額不爭執，被上訴人仍要舉證借款債權本金金額等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人4125萬5812元。駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，求為廢棄原判決關於上訴人敗訴之部分，並駁回被上訴人於原審之訴。其除引用原審陳述外，補陳略以：

㈠關於借款1000萬元及1500萬元部分，雖有月息2 分半之約定，但並無違約金之約定。其後因上訴人提供土地為擔保，而將利息部分免除，另行為每萬元每日20元計算違約金之約定。故本件被上訴人以王容米、吳慶郎實際交付上訴人之金額，於設定抵押權後，兩造已取消利息之約定，改為較高之違約金之約定。兩造取消利息之約定，有被上訴人提出之他項權利證明書內記明利息「無」可證，原判決就此項取消利息約定之事實未為審酌，即屬違誤。

㈡被上訴人就上述之二筆借款，及另筆130 萬元之借款所設定之抵押權，聲請裁定准予拍賣抵押物後，聲請士林地院以82年度民執速字第1328號拍賣抵押物強制執行事件，被上訴人與吳慶郎共同以6001萬元標得台北市○○區○○段2小段2、3、5、6 地號土地四筆，其標得之金額足以清償被上訴人之全部債權及違約金，亦即違約金應計算至83年1 月17日止，其後之違約金依法不得繼續計算。

㈢若以被上訴人於93年6 月17日具狀聲請撤銷拍賣程序，請求就該強制執行事件重新拍賣，此項遲延清償之責任，應係可歸責於被上訴人之事由，依民法第238 條規定，於債權人遲延領取受償期間內，上訴人無須支付利息及違約金，原判決准被上訴人請求最近5 年之利息及違約金，應屬違誤等語。

四、被上訴人則求為駁回上訴，並就其敗訴部分，提起附帶上訴，求為將原判決不利於被上訴人部分廢棄，改判命上訴人應再給付被上訴人504萬4188 元，其除引用原審陳述外，補陳略以：

㈠甲○○於受讓吳慶郎之上開1500萬元之債權時，甲○○係以開立3張支票，面額各500萬元，共1500萬元之金額交付吳慶郎，此亦可證明乙○○確實拿到1500萬元，否則果如乙○○未借得1500萬元，則甲○○於受讓債權時，當亦不會給付1500萬元予吳慶郎。上訴人向訴外人王容米借款1000萬元，約定月息2分半，有上訴人簽發票號TH074219票面金額225萬、票號TH074221票面金額125萬、票號TH074222票面金額500萬、票號TH074224票面金額150萬，到期日均為80年3月18日之本票4張，作為上訴人應於80年3月18日即清償日還款之擔保。清償期屆至後未如期償還王容米1000萬元，乙○○乃向甲○○借1000萬元，先予償還王容米並協同甲○○到地政事務所辦理將王容米的抵押權讓與給甲○○之手續，此觀之當時土地謄本上之抵押權人係甲○○即明。故乙○○確係向甲○○借款1000萬元，並未有預扣利息費用之情事。

㈡上訴人實際取得1000萬元、1500萬元、130 萬元，均顯係事實，並有如前所述之相關判決可資為憑。上訴人乙○○卻一再辯稱借款已預扣利息、佣金及手續費，未實際取得全部借款數額云云，均非事實。

㈢又130萬借款部分，亦有上前2筆借款口頭約定利息2 分半，此觀之有關此130 萬借款所設定抵押權之「他項權利證明書」上即有利息約定「就各個債務分別規定」之約定。因此兩造間不可能沒有利息之約定甚明。

㈣上訴人分別借款1000萬、1500萬、130 萬，並均分別簽發票面金額共1000萬、1500萬、130萬之本票共10 張，作為還款之擔保。

㈤關於原審認定兩造間借款之本金非1500萬元及1000萬元，而應是1200萬元及893萬0812元部分：

⒈上訴人於另案中或本件原審抗辯確有預扣利息或佣金、手續費之情形。換言之，如上訴人無法證明其所辯稱1200萬元及893萬0812 元，是如何計算或湊齊此數字，並提出詳細的明細資料，則何以得遽以採信。故另案判決及原審實不應在未為查明相關證據及其計算方式前，即遽為認定有預扣之情形。

⒉上訴人甲○○於本件訴訟，亦一再主張並未有預扣利息等情形，原審亦未予審酌，仍援引另案台北地方法院83年訴字第3430號等判決理由，為其認定本金數額之依據，亦未詳予計算預扣利息之計算方式及其數額，如何能計算而得出1200萬元及893萬0812元之數額？。

⒊原審判決認定實際只交付893萬0812 元、1200萬部分，請求其本金差額106萬9188元、300萬元部分，自起訴日往前追溯五年按週年利率20﹪計算之利息共406萬9188元(0000000×20﹪×5＋0000000×20﹪×5＝0000000) 。另130萬借款部分自起訴日往前追溯5年按週年利率20﹪計算之利息為130萬元，原審僅按法定利率5﹪計算之利息，共計32萬5000元，致減少97萬5000元部分之利息 (0000000×15﹪×5＝975000)。上開兩項金額合計為0000000元(0000000＋975000＝0000000)，提起附帶上訴。

⒋關於違約金部分，原判決就本金差額106萬9188元、300萬元部分之違約金未予計入(0000000×20﹪×5＋0000000×20﹪×5＝0000000) 。然因於原審被上訴人僅就違約金總計金額 (0000000×20﹪×5＋00000 000×20﹪×5＝00000000)其中之2000萬元之範圍為請求，並經原審判決，故被上訴人未再附帶上訴請求此部分之違約金等語。

五、本件被上訴人主張：上訴人以其所有坐落台北市○○區○○段2小段2、3、5、6 地號土地為擔保，向訴外人吳慶郎借款1500萬元；向訴外人王容米借款1000萬元，約定利息及違約金。嗣訴外人吳慶郎、王容米並將該債權連同利息、違約金及抵押權等全部權利讓與被上訴人。被上訴人於原審83年度訴字第3430號清償債務事件中將債權讓與之事實通知上訴人，並同時起訴請求上訴人支付上開2 筆借款之利息。上訴人另向被上訴人借款130萬元，約定月息2分半，上訴人並將其所有坐落台北市○○區○○段1小段218地號土地，設定最高限額抵押170萬元予被上訴人，上訴人於士林地院84 年重訴字第106 號確認違約金請求權不存在事件中業已自承等情。業經被上訴人提出原審法院83年度訴字第3430號、本院84年度上字第901號、最高法院85年度台上字第1996 號、士林地方法院84年度重訴字第106 號民事判決、他項權利證明書等為證（見原審㈠卷第9-30頁）。上訴人除就實際拿到之借款金額及撤銷強制執行後之利息、違約金，表示異議外，就系爭借款之違約金約定每萬元每日按20元計算、被上訴人提起本件訴訟前五年內之利息，上訴人未支付過、上訴人就系爭借款之本金，迄今尚未清償等情，亦不爭執，是除上訴人異議部分外，堪信被上訴人主張之事實為真實。故本件所應審酌者為㈠上訴人實際借款金額及利息；㈡有無違約金之約定；㈢撤回強制執行之效果；㈣附帶上訴應否准許是也。茲分述於次：

㈠關於實際借款金額及利息部分：

⒈按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，同應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符合訴訟程序上之誠信原則。蓋確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度台上字第1736號判決參照）。

⒉系爭借款1500萬元、1000萬元部分，因先預扣3個月2分半之利息及佣金、手續費等，計1000萬元借款部分，上訴人實際取得893萬0812元，1500 萬元借款部分，上訴人實際取得1200萬元，利息約定為月息二分半（被上訴人請求百分之二十利息），有前揭原審83年度訴字第3430號、本院84 年度上字第901號及最高法院85年度台上字第1996號確定判決，在卷可稽，復經原審調閱卷宗查明無訛。而上開訴訟事件之當事人，與本件訴訟事件之當事人及事實相同，被上訴人請求之利息亦出自同筆本金借款債權，此外兩造復無新訴訟資料足以推翻上開判決所為之判斷，依上說明，應認系爭二筆借款實際拿到借款金額分別為1200萬元、893萬0812元，並約定利息按月息2分半計算（超過週年利率20％）。準此，被上訴人就系爭1500萬元、1200萬元筆借款，於本金1200萬元、893萬0812 元範圍，請求上訴人給付自起訴日往前追溯五年，按週年利率20％計算之利息2093萬0812元【計算式：（00000000×20％×5）＋（0000000×20％×5）＝00000000】，應屬有理。逾此之請求，則無理由。

⒊系爭借款130 萬元部分，查本件上訴人前對被上訴人提起確認違約金請求權不存在事件，不僅其於該案中自承有向被上訴人借款130 萬元，且經法院判決認定無誤，有上開士林地院84年重訴字第106 號確定判決，在卷可稽，復經原審調閱該卷宗查明無訛，堪認被上訴人主張上訴人有向其借款130萬元（此部分未見有如前2筆借款有預扣利息、佣金及手續費），應屬可信。惟被上訴人主張系爭130 萬元借款之利息按月息2 分半計算云云，為上訴人所否認，被上訴人就此利息約定未舉證以實其說，上開士林地院84年重訴字第106 號判決亦無法認定雙方就此筆借款有該利息之約定（該判決理由三參照），是被上訴人有關利息約定之主張，尚難憑採。準此，被上訴人就系爭130 萬元借款，請求上訴人給付自本件起訴日往前追溯五年，按法定利率即週年利率5％計算（民法第203條規定參照）之利息32萬5000元（計算式：0000000 ×5％×5＝325000），應屬有理。逾此之請求，則無理由。

⒋上訴人雖辯稱：關於向王容米、吳慶郎借款部分，其後因上訴人提供土地為擔保，而將利息部分免除，另行為每萬元每日20元計算違約金之約定云云。惟被上訴人否認兩造已取消利息之約定，依舉證原則之分配，免除利息乃變態事實，應由上訴人負舉證責任，上訴人又未能證明兩造已取消利息之約定，即無可取。雖他項權利證明書內記明利息「無」，但此抵押權設定契約書之記載，非兩造真意表示不生效力（見原審法院83年度訴字第3430號民事判決第四頁到數第一行），上訴人之抗辯，即無可取。

㈡關於違約金之約定部分：

⒈兩造約定上開系爭三筆借款上訴人未依約清償，違約金為每萬元每日按20元計算（超過週年利率20％）一節，為兩造所不爭，嗣經上訴人訴請台灣士林地方法院判決，確認「其約定之違約金超過按本金週年利率百分之二十計算之部分，其請求權不存在」，有上開士林地院84年重訴字第106號判決可稽（見原審㈠卷第27 頁）。再被上訴人主張上訴人屆期未清償（1500萬元應於80年5月20日清償；1000 萬元應於80年3月18日清償；130萬元應於80年9月24日清償），亦為上訴人所不爭。準此，上訴人既然未依約清償，被上訴人自得請求上訴人給付違約金。從而，被上訴人就系爭三筆借款按上開實際借款金額，請求上訴人給付本金按週年利率20％元計算最近5 年（自本件起訴之日往前追溯5年）之違約金為2223萬0812萬元【計算式：（00000000×20％×5）＋（0000000×20％×5）＋（0000000×20％×5）＝00000000】，被上訴人於該範圍內請求上訴人給付2000萬元，即屬有理。

⒉上訴人雖辯稱：違約金按本金按週年利率20％元計算，顯屬過高云云。惟按確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度台上字第1736號判決參照）。本件關於違約金之約定，超過週年利率百分之二十部分，其請求權不存在，業經士林地院84年重訴字第106號判決確定，有如前述，換言之，兩造系爭三筆借款之違約金，應按週年利率百分之二十計算，揆諸前揭說明，該確定判決對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，上訴人之抗辯，即無可取。

㈢關於撤回強制執行部分：

⒈上訴人抗辯系爭三筆借款，經被上訴人聲請士林地院以82年度民執速字第1328號拍賣抵押物強制執行事件，於83年1月17日由被上訴人與吳慶郎共同以6001 萬元標得台北市士林區○○段○ ○段2、3、5、6地號土地四筆，其標得之金額足以清償被上訴人之全部債權及違約金，嗣被上訴人於93年6 月17日具狀聲請撤銷拍賣程序，則利息及違約金應計算至83年1月17 日止，其後之利息及違約金依法不得繼續計算云云。

⒉按強制執行以處分主義為原則，故強制執行之開始，不問法院依職權或依當事人之聲請，債權人應均得於強制執行程序終結前撤回強制執行全部或一部之聲請，其經債權人撤回之部分，該強制執行程序即因而終結。執行法院就該撤回部分除應將已為之執行處分撤銷外，自不得對之再續為任何之執行處分（最高法院88 年度台抗字第601號裁定參照）。而拍賣抵押物，須該拍賣物己經拍定，並為移轉所有權於買受人時，拍賣程序始為終結。在此以前，債權人為撤回強制執行之聲請，當應認為已生撤回之效力（最高法院71年度台抗字第232 號裁定參照）。從而，被上訴人於強制執行程序終結前，依法撤回強制執行之聲請，執行法院即應停止執行，並撤銷已為之執行處分，於法並無不合。是該次拍賣既未完成以清償其債務，則債之關係並未消滅，上訴人之抗辯，核無可取。

㈣關於附帶上訴應部分：

⒈附帶上訴人主張兩造間其中二筆借款之本金為1500萬元及1000萬元，不是1200萬元及893萬0812 元。原審認有預扣利息或佣金、手續費之情形。但如何計算或湊齊此數字，並未提出詳細的明細資料，原判決依其所認定之893萬0812元、1200萬元計算，差額106萬9188元、300萬元部分，自起訴日往前追溯五年按週年利率20﹪計算之利息共406萬9188元 (0000000×20﹪×5＋0000000×20﹪×5＝0000000)。另130萬借款部分，自起訴日往前追溯5年，亦應按週年利率20﹪計算之利息為130萬元，原判決僅按法定利率5﹪計算之利息，共計32萬5000元，致減少97萬5000元 (0000000×15﹪×5＝975000)之利息。上開兩項金額合計為0000000元 (0000000＋975000＝0000000)，提起附帶上訴云云。並提出上訴人簽發票號TH013486票面金額300 萬元、票號TH013488票面金額300萬元、票號TH013489票面金額200萬元、TH013490票面金額700 萬元。及被上訴人係以開立三張支票，面額各500萬元，共1500 萬元之金額交付吳慶郎，以證明上訴人確實拿到1500 萬元； 向訴外人王容米借款1000萬元，有上訴人簽發票號TH0742 19票面金額225萬、票號TH074221票面金額125萬、票號TH074222 票面金額500萬、票號TH074224票面金額150萬，到期日均為80年3月18日之本票四張為證。

⒉按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任。本件附帶上訴人主張系爭借款金額，既為上訴人即附帶被上訴人所否認，而上開票據係供為清償之擔保，為附帶上訴人所自認，依舉證責任分配之原則，自應由附帶上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任，附帶上訴人以其所持有之上開票據，並不足以證明其確實交付1500萬元及1000萬元，是其主張已無可取。

⒊次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明。查本件附帶被上訴人之實際借款金額分別為1200萬元及893萬0812元，為原審法院83年度訴字第3430號、本院84年度上字第901號、最高法院85 年度台上字第1996號確定判決所認定，有如前述，依前揭意旨所示，自不得於本案再提出為與該確定判決意旨相反之主張。

六、綜上所述，被上訴人本於借貸契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付4125萬5812元（00000000＋325000＋00000000）， 為有理由，應予准許。逾此範圍之請求及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明分別定相當之擔保金為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開請求無理由部分，為附帶上訴人敗訴之判決，核無不當，附帶上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，請求附帶被上訴人應再給付0000000 元，並聲請宣告假執行，即非有據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。