臺灣高等法院95年度重上字第75號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度重上字第75號

上訴人

臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

劉桂君律師

複代理人

梁堯清律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

乙○○

上列當事人間確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國94年12月28日臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人法定代理人已由辛○○變更為壬○○，嗣再變更為庚○○，有台北市政府營利事業登記證可稽（本院卷233、234頁），茲由壬○○、庚○○先後聲明承受訴訟（本院卷22、231頁），於法皆核無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○積欠上訴人債務新台幣（下同）8,366萬6,353元，被上訴人丙○○明知與被上訴人甲○○、丁○○間並無債權債務關係，竟為逃避對上訴人之債務，被上訴人丙○○與被上訴人甲○○、丁○○通謀虛偽意思表示，被上訴人丙○○先於民國89年2月15日設定登記如附表編號1、2之抵押權予被上訴人丁○○，再於同年月21日設定如附表編號3之抵押權予被上訴人甲○○，復由被上訴人丁○○於同日將如附表編號2之抵押權讓與登記予被上訴人甲○○即如附表編號4所示。上開抵押權設定及讓與登記行為均屬被上訴人間通謀虛偽意思表示，應屬無效。又被上訴人丙○○於88年11月17日將其所有如附表編號5之土地無償贈與被上訴人丁○○，損害上訴人之上開債權，爰依民法第87條第1項、第244條第1項及第4項規定，求為命㈠確認被上訴人丙○○與被上訴人丁○○、甲○○間就如附表編號1至3抵押權擔保之債權不存在；㈡被上訴人丁○○應塗銷如附表編號1、2之抵押權設定登記；㈢被上訴人甲○○應塗銷如附表編號3之抵押權設定登記；㈣被上訴人甲○○應塗銷如附表編號4之抵押權讓與登記；㈤被上訴人丙○○與被上訴人丁○○間就如附表編號5之贈與行為應予撤銷，被上訴人丁○○應將如附表編號5之土地所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被上訴人丙○○所有（原審判決㈠確認被上訴人丙○○與被上訴人丁○○間就如附表編號1抵押權所擔保之債權於超過800萬元之部分不存在；㈡確認被上訴人丙○○與被上訴人丁○○間就如附表編號2抵押權所擔保之債權不存在；㈢被上訴人丁○○應塗銷如附表編號1之抵押權於超過權利價值800萬元部分之設定登記；㈣被上訴人甲○○應塗銷如附表編號4之抵押權讓與登記。㈤被上訴人丁○○應塗銷如附表編號2之抵押權設定登記，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其等敗訴部分未聲明不服，已告確定，上訴人則就其敗訴部分不服提起上訴，本院僅就此部分予以審理），並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認被上訴人丙○○與被上訴人丁○○間就如附表編號1抵押權所擔保之債權於800萬元部分不存在；㈢被上訴人丁○○應塗銷如附表編號1之抵押權於權利價值800萬元部分之設定登記；㈣確認被上訴人丙○○與被上訴人甲○○間就如附表編號3抵押權所擔保之債權不存在；㈤被上訴人甲○○應塗銷如附表編號3之抵押權設定登記；㈥被上訴人丙○○與被上訴人丁○○間就如附表編號5之贈與行為應予撤銷，被上訴人丁○○應將如附表編號5之土地所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被上訴人丙○○所有。

三、被上訴人則以：上訴人授信作業有瑕疵，被上訴人丙○○無從知悉連帶保證債務若干，並無逃避債務之意思。被上訴人丁○○、甲○○均為被上訴人丙○○之女，前因被上訴人丙○○之子即訴外人癸○○周轉需要，由被上訴人丙○○向被上訴人丁○○、甲○○借款，而分別設定登記如附表編號1至3之抵押權予被上訴人丁○○、甲○○以為擔保，嗣被上訴人丁○○再將如附表編號2號之抵押權讓與移轉登記予被上訴人甲○○，被上訴人間確有債權債務關係，並非通謀虛偽意思表示。又附表編號5之土地係被上訴人丁○○、甲○○年輕未婚時出資所購買，而暫先登記被上訴人丙○○名義，被上訴人丙○○雖以贈與方式移轉登記予被告丁○○，實係返還登記予被上訴人丁○○等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張被上訴人丙○○積欠伊債務8,366萬6,353元，被上訴人丙○○於89年2月15日設定登記如附表編號1、2 之抵押權予被上訴人丁○○，於同年月21日設定如附表編號3之抵押權予被上訴人甲○○，被上訴人丁○○於同日將如附表編號2之抵押權讓與登記予被上訴人甲○○即如附表編號4所示；被上訴人丙○○另於88年11月17日將如附表編號5之土地以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○等事實，業據提出土地登記謄本、原法院89年度重訴字第46號、本院92年度重上字第440號民事判決及確定證明書為證（原審卷㈠10-35、41-89頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、上訴人另主張被上訴人丙○○與被上訴人丁○○間就如附表編號1抵押權所擔保之債權於800萬元部分，及被上訴人丙○○與被上訴人甲○○間就如附表編號3抵押權所擔保之債權均不存在，各該部分之抵押權設定及讓與登記行為均屬被上訴人間通謀虛偽意思表示，應屬無效；被上訴人丙○○於88年11月17日將其所有如附表編號5之土地無償贈與被上訴人丁○○，損害伊債權等語，雖為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，惟查：

㈠被上訴人辯稱被上訴人丁○○、甲○○均為被上訴人丙○○之女，前因被上訴人丙○○之子癸○○周轉需要，由被上訴人丙○○向被上訴人丁○○、甲○○借款，而分別設定登記如附表編號1至3之抵押權予被上訴人丁○○、甲○○以為擔保，嗣被上訴人丁○○再將如附表編號2號之抵押權讓與移轉登記予被上訴人甲○○，被上訴人間確有債權債務關係，並非通謀虛偽意思表示云云，固據提出被上訴人丁○○、甲○○於89年2月16日分別匯款800萬元、1,192萬元予被上訴人丙○○之宜蘭縣頭城鎮農會匯款申請書及華南商業銀行匯款回條聯為證（原審卷㈠124頁），然查訴外人丑○工程有限公司（法定代理人為癸○○即子○○，下稱丑○公司）以被上訴人丙○○為連帶保證人，於89年2月15日向上訴人借款2,000萬元，上訴人於當日核撥2,000萬元至癸○○之妻即訴外人寅○○在台灣銀行宜蘭分行帳戶，寅○○於當日領取其中570萬元及148萬元，及於翌日即89年2月16日領取1,282萬元，有借據、台灣銀行宜蘭分行函、150萬元以上現金收取或付出交易清單及週轉金貸款契約可稽（原審卷㈠122、142、本院卷29-31、97、125-126頁）；而被上訴人丁○○於89年2月16日匯予被上訴人丙○○之800萬元資金係來自同日由訴外人己○○及戊○○於台灣銀行宜蘭分行各自匯款400萬元予被上訴人丁○○，有匯款單可稽（本院卷127-128頁），查己○○及戊○○於匯款前早已不居住宜蘭，而分別居住於台北縣土城市及新莊市，業據證人己○○及戊○○陳明在卷（本院卷180-181頁），且己○○及戊○○均非台灣銀行宜蘭分行之存戶（本院卷161頁），倘己○○及戊○○確有匯款予被上訴人丁○○之必要，實無需至台灣銀行宜蘭分行辦理匯款；另參以⑴己○○及戊○○各匯款400萬元予被上訴人丁○○之宜蘭縣頭城鎮農會帳戶係於89年2月14日新開戶，於同年月16日即匯入上開800萬元，同日再匯出800萬元予被上訴人丙○○，該日雖有另筆癸○○之130萬元匯入款，然日後即無任何交易明細（本院卷107頁）；⑵己○○及戊○○匯款予被上訴人丁○○之時間緊密，分別為「12：33：07」及「12：33：27」，僅相距20秒，顯為同一人所為之匯款；⑶證人己○○證稱「與丁○○沒有金錢往來」、「我完全不知有這回事（指上開400萬元匯款）」、「（匯款單）不是我的筆跡，亦未委託他人匯款」等語（本院卷181頁）；⑷證人戊○○證稱：「（提示匯款單）沒有印象」、「（匯款單）上面的筆跡不是我的，有無委託他人匯款，我也不清楚」等語（本院卷180-181頁）；⑸被上訴人丁○○於88年間薪資所得僅18萬725元（本院卷185頁），89年2月間於頭城郵局之存款金額亦僅有3,297元（本院卷199-200頁），以及下述㈡等情，足見上訴人主張被上訴人丁○○匯款來源係由寅○○收受伊交付之2,000萬元支票存入其所開立台灣銀行宜蘭分行帳戶後，透過輾轉匯款，由寅○○以被上訴人丁○○名義於89年2月16日匯款800萬元予被上訴人丙○○，被上訴人丁○○與丙○○間並無該800萬元之債權債務關係存在等語，為可採信。

㈡次查寅○○於89年2月16日領取之1,282萬元，除於當日以己○○及戊○○名義匯款800萬元予被上訴人丁○○外，其餘482萬元，則係以被上訴人甲○○名義於同日在台灣銀行宜蘭分行匯款300萬元（按，被上訴人甲○○在台灣銀行宜蘭分行並未開戶-本院卷236頁背面）至被上訴人甲○○在華南商業銀行宜蘭分行之帳戶（匯款時間為「12：32：47」，本院卷217頁）；又寅○○在合作金庫商業銀行宜蘭分行之帳戶於同日亦有以寅○○名義匯款100萬元，及以被上訴人甲○○名義匯款82萬元（按，被上訴人甲○○在合作金庫商業銀行宜蘭分行並未開戶-本院卷218頁）至被上訴人甲○○在華南商業銀行宜蘭分行之帳戶（本院卷219-220頁）；另寅○○於89年2月15日領取之上開570萬元亦於同日分別以被上訴人甲○○名義匯款予訴外人寰宜工程有限公司（法定代理人為寅○○）138萬元、寅○○132萬元，及以訴外人林美麗名義匯款予訴外人卯○○300萬元（本院卷98-100頁），該3筆匯款之匯款人、收款人固有不同，然時間緊密，分別為「16：18：40」、「16：19：00」及「16：18：18」，顯為同一人所為之匯款，而卯○○於翌日即將該300萬元再匯入被上訴人甲○○在華南商業銀行宜蘭分行帳戶（本院卷10 4頁），寅○○亦於翌日領取132萬元及寰宜工程有限公司之138萬元（本院卷101-102頁），以被上訴人甲○○名義分別存入130萬元及140萬元至被上訴人甲○○在華南商業銀行宜蘭分行帳戶（本院卷103頁）；另寅○○於89年2月15日領取之上開148萬元則於同日存入140萬元至被上訴人甲○○在華南商業銀行宜蘭分行帳戶（本院卷105頁）；被上訴人甲○○於上述匯款達1,192萬元（即上述之300萬元＋100萬元＋82萬元＋300萬元＋130萬元＋140萬元＋140萬元）後，隨即於89年2月16日轉帳1,192萬元予被上訴人丙○○（本院卷104頁），足見上訴人主張被上訴人甲○○匯予被上訴人丙○○之1, 192萬元係來由寅○○收受伊交付之2,000萬元支票存入其所開立台灣銀行宜蘭分行帳戶後，透過多次輾轉匯款、提現後予以結合，由寅○○以被上訴人甲○○名義於89年2月16日匯款1,192萬元予被上訴人丙○○，被上訴人甲○○與丙○○間並無該1,192萬元之債權債務關係存在等語，亦可採信。

㈢又查被上訴人丙○○於89年2月16日分別收到被上訴人丁○○之匯款800萬元及被上訴人甲○○之匯款1,192萬元後，於同日即領出，再以自己名義分別匯款予癸○○1,000萬元及寅○○992萬元（本院卷110-112頁），經核被上訴人與寅○○間就上開800萬元及1,192萬元之領款、匯款時間均緊密並集中於89年2月15日及16日，且與上訴人於89年2月15日核貸予丑○公司之2,000萬元完全吻合；再參以癸○○既為丑○公司之負責人，丑○公司已經上訴人核貸2,000萬元，實無必要再由被上訴人丙○○向被上訴人丁○○及甲○○借款1,992萬元，況丑○公司於核貸後，亦未如核貸前向上訴人所為之授信申請書所載作為投標公家機關工程押標金之用（原審卷㈠141頁），足見被上訴人辯稱被上訴人丙○○係為癸○○周轉需要而向被上訴人丁○○、甲○○借款云云，並不可採，益證上訴人主張被上訴人間就如附表編號1、3之抵押權所擔保之債權800萬元、1192萬元均不存在，各該抵押權為被上訴人間通謀虛偽意思表示所為，為真實可採。

㈣按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第4項前段及第245條分別定有明文。又所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，即在無償行為應自知有害及債權之事實時起算。經查上訴人雖於89年2月24日就被上訴人丙○○名下財產聲請假扣押時曾調查被上訴人丙○○之財產狀況（原審卷㈠103-10 6頁），惟上訴人主張因當時評估被上訴人丙○○尚有10幾筆土地，且財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）代位保證成數，足以清償債權，故認當時尚未侵害伊債權，迨至93年9月間執行標的物鑑價，執行法院通知伊聲請執行部分之財產拍賣無實益，且信保基金亦通知伊應先依法訴請撤銷被上訴人丙○○、丁○○間就如附表編號5之無償贈與行為時，伊始確知被上訴人丙○○、丁○○間就如附表編號5之無償贈與行為已害及伊債權等語，並提出原法院民事執行處通知及信保基金93年12月28日（93）代償三字第907985號函為證（本院卷40-46頁），堪認上訴人主張伊於93年11月28日信保基金通知時始確知被上訴人丙○○、丁○○間就如附表編號5之無償贈與行為已害及伊債權等語，為可採信，是自斯時起算，上訴人於94年1月4日訴請撤銷該無償贈與行為，並未逾1年之除斥期間，被上訴人辯稱上訴人於89年2月24日即知悉該無償贈與行為有害及其債權，已逾1年撤銷權除斥期間云云，自不足採。

㈤末按詐害行為須為債務成立後所為，且須債務人之行為有害及債權，乃無償行為撤銷權之構成要件，而所謂害及債權謂因債務人之行為，致債權不能滿足。換言之，因債務人之行為，而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能、或困難、或遲延之狀態。經查丑○公司於88年4月間向上訴人申請短期週轉金借款2,000萬元，借款動用期間自88年5月20日起至89年5月20日，被上訴人丙○○為連帶保證人，有週轉金貸款契約可稽（原審卷㈠142頁），被上訴人丙○○明知丑○公司之財務狀況，竟於88年11月間先將如附表編號5之土地以贈與為登記原因移轉登記予被上訴人丁○○，復於89年2月間將其所有如附表編號1至3之土地與被上訴人丁○○、甲○○通謀虛偽為抵押權之設定，並陸續將其在礁溪鄉農會多筆定期儲蓄存款解約（本院卷35-39頁），而丑○公司簽發之支票亦於89年2月間陸續因存款不足而遭退票（本院卷32-34頁），顯見被上訴人丙○○將如附表編號5之土地贈與被上訴人丁○○，顯已損害上訴人之債權。被上訴人雖辯稱如附表編號5之土地係被上訴人丁○○、甲○○年輕未婚前所購買，暫先登記被上訴人丙○○明名義云云，惟並未舉證以實其說，況查該土地係於64年9月16日登記為被上訴人丙○○所有（原審卷㈠144-145頁），依時間推算被上訴人丁○○（46年12月6日出生-原審卷㈡142頁）尚未成年，被上訴人甲○○亦剛成年（44年出生-原審卷㈡142頁、本院卷236頁背面），應無資力購買該土地，是被上訴人上開所辯，並不足採。

六、綜上所述，上訴人請求㈠確認被上訴人丙○○與被上訴人丁○○間就如附表編號1抵押權所擔保之債權於800萬元部分不存在；㈡被上訴人丁○○應塗銷如附表編號1之抵押權於權利價值800萬元部分之設定登記；㈢確認被上訴人丙○○與被上訴人甲○○間就如附表編號3抵押權所擔保之債權不存在；㈣被上訴人甲○○應塗銷如附表編號3之抵押權設定登記；㈤被上訴人丙○○與被上訴人丁○○間就如附表編號5之贈與行為應予撤銷，被上訴人丁○○應將如附表編號5之土地所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被上訴人丙○○所有部分，均屬應予准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判決如主文所示。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。