臺灣高等法院95年度上字第448號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第448號

上訴人

張宗典即張宗典建築師事務所

訴訟代理人

陳正旻律師

被上訴人

台北縣林口鄉麗林國民小學

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

粘舜權律師

　　　　　　吳茂榕律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年四月二十四日台灣板橋地方法院九十四年度重訴字第一七五號第一審判決提起上訴，經本院於九十六年六月二十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）八十七年七月一日委任上訴人為伊新建第三期校舍之設計及監造事宜，並簽訂設計監造委託契約書（下稱系爭設計監造契約書）。詎上訴人辦理估驗計價予承包商玉峰營造有限公司（下稱玉峰公司）之第三期工程結算表部分，經台北市土木技師公會進行鑑定，有估價不實並溢領款項新台幣（下同）一千零八十萬元之情形；又因上訴人監造之疏失，竟未發現玉峰公司擅以竄改後之圖說施工，造成工程之瑕疵，致伊須另支出一百三十萬八千七百二十元之經費進行補強工程，足見上訴人處理前開委任事務有過失，自應賠償伊因此所受之損害等情，爰依委任關係，求為命上訴人應給付一千二百十萬八千七百二十元，並加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付一百七十六萬二千三百五十五元本息；而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人則以：伊之監造並無疏失，實係被上訴人未經伊同意復未保留備份，擅將設計圖說出借予承包商玉峰公司，玉峰公司私自交予結構技師竄改鋼筋及柱筋之配置後，再交還被上訴人，被上訴人竟疏未注意核對，復未經伊依規定再向台北縣政府工務局申請變更設計，即擅加蓋騎縫章後交由承包商及伊據以施工及監工，該施工圖說遭竄改應可歸責於被上訴人，伊客觀上並無法知悉有遭竄改之情事；又被上訴人送請台北市土木技師公會之鑑定報告有誤，除未考慮主鋼筋錨定、搭接、彎鉤及施工等必須施作之鋼筋部分長度等必要施作部分，鋼構部分亦未列耗損率，且工程結算係依已完成部分加以查核計算，結算數量不一定與估驗數量相符，否則即無變更設計之問題，結算驗收時，如發現工程有瑕疵，仍可辦理瑕疵扣款，與伊之監造無關；又承包商玉峰公司施工有瑕疵部分，係該承包商於申報停工後，復擅自進入工地施工，伊於九十年八月二十七日發函要求其停工改善，已盡監造人之責任，而本件將原三層樓之設計變更為二層樓，因此所增加之費用應屬變更設計之預算，與瑕疵補強無涉；又本件工程尚有估驗保留款二百零五萬九千一百八十八元，及保證銀行繳回履約保證金七百九十三萬五千元，可供扣抵，被上訴人亦無何損失可言云云，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於八十七年七月一日簽訂系爭設計監造契約書，約定被上訴人委任上訴人就系爭校舍工程為設計及監造，約定被上訴人應給付上訴人之報酬共為三百五十二萬四千七百十元，其中設計費與監造費各占二分之一，即各為一百七十六萬二千三百五十五元（見原審㈠卷七頁至二二頁之系爭設計監造契約書）。

㈡被上訴人主張其所受之損害均係上訴人監造方面之疏失（含估驗計價不實及監造不實之瑕疵損害），與設計無涉（見原審卷四頁至五頁之起訴狀理由三至四所示）。

㈢系爭工程一樓板原設計圖說之鋼筋數為四支、柱筋為二十四支，被竄改後之圖說及現場施作之鋼筋數減為三支、柱筋則減為十二支；而鋼構配置部分則未被竄改（見原審㈠卷三五至四七頁之結構安全鑑定補充報告書、本院卷七十頁之被上訴人答辯狀）。

㈣被上訴人已給付上訴人設計費百分之四十即一百四十萬九千八百八十四元、監造費百分之十即三十五萬二千四百七十一元；尚未給付之設計費為百分之十即三十五萬二千四百七十一元、監造費為百分之四十即一百四十萬九千八百八十四元（見原審㈢卷一七八頁之言詞辯論筆錄）。

㈤系爭工程圖說被承包商玉峰公司竄改後，直至被上訴人與承包商玉峰公司終止承攬契約後，經重新發包，由宜坤營造有限公司（下稱宜坤公司）得標，始經宜坤公司發現系爭工程已施作之工程合約書與工程圖說均遭竄改，所有柱筋數量短缺約占一半（見原審㈢卷十一頁至十二頁之言詞辯論筆錄）。

四、按受任人因處理委任事務有過失，所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文；又兩造並於系爭設計監造契約書第九條罰則第六項約定：「各工程承包商未依圖說施工，被甲方（指被上訴人）或有關單位查獲，並處承包商以罰款結案，且乙方（指上訴人）無法證明其業已善盡其責時，甲方得扣除該部分之工程項目設備之服務費用，並處以扣款金額六倍之罰款」，惟於該條罰則第七項特別約定：「前六款各扣、罰款，或不予乙方服務費用後，甲方仍至少應付乙方百分之五十之總服務費用」（見原審㈠卷十八頁），為兩造所不爭執。準此，顯見兩造就有關契約不履行之罰則，已特別約定其最高賠償總額以上訴人總服務費用三百五十二萬四千七百十元之百分之五十即一百七十六萬二千三百五十五元為其上限。是被上訴人依民法第五百四十四條規定，請求上訴人賠償因處理委任事務有過失所生之損害，其賠償總額自應受兩造間上開特別約定之限制。經查：

㈠系爭工程之承包商玉峰公司於八十九年七月六日得標後，即進行施工，至九十年九月九日因負責人發生財務糾紛不知去向（當時結算已完成地樑、地下室外牆灌漿、鋼骨組立至二樓），被上訴人於九十一年九月三十日發存證信函確定與玉峰公司終止合約時，並於九十一年八月十五日就未完成之工程進行重新發包，由訴外人宜坤公司得標，雙方於簽約之際，經宜坤公司發現系爭工程已施作之工程合約書與工程圖說均遭竄改，所有柱筋數量短缺約占一半，繼續施工安全堪慮，而要求已施作部分及整體結構安全須經鑑定無虞後再予履行契約，被上訴人乃委託台北市土木技師公會鑑定，有該公會之鑑定報告書及補充報告書可稽（見原審外放之該證物），且為兩造所不爭執（見原審㈢卷十一頁至十二頁之言詞辯論筆錄）。系爭工程之圖說係上訴人送請被上訴人確認後，該工程圖說於被上訴人保管中遭承包商玉峰公司擅自竄改，被上訴人再將該遭竄改之工程圖說一份（騎縫章蓋有被上訴人之校印）交付上訴人、一份送交承包商玉峰公司等情，固據證人即被上訴人之前總務主任高元杰在本院證述屬實（見本院卷二Ｏ四頁背面之準備程序筆錄），惟上訴人既已自認其仍保留有電腦存檔，且復自認被上訴人並未要求變更設計（見本院卷二五六頁之言詞辯論筆錄），自應按照原設計之圖說監造施工。再經斟酌上訴人設計之原工程圖說表頭係以手寫「台北縣林口鄉麗林國民小學第三期校舍新建工程」等字樣，而遭竄改之工程圖說其表頭就上開文字則改以電腦打字代之，復為上訴人所不爭執（見本院卷一八六頁至一八七頁之準備程序筆錄），上訴人竟疏未注意予以核對是否與其設計之原圖說相符，即交由其工地之監工據以監造，且就承包商玉峰公司關於鋼筋及柱筋部分之施工與其原設計圖說不符時，又疏未注意及時發現予以糾正；復經徵諸上訴人在原審所自認：「現場的鋼筋與鋼構的配置與原來的圖是不一樣的，但是原告（指被上訴人）把圖借給（玉峰）營造公司，（玉峰）營造公司拿給結構技師希望可以檢討數量不要那麼多，結構技師改了之後，有告訴（玉峰）營造公司，必須要拿給被告（指上訴人）辦理變更設計，但是（玉峰）營造公司沒有拿給被告辦變更設計，就拿圖給營造廠在現場的人施工」、「（法官問：你監造有沒有原始的配置圖？答：）我們的圖放在工地，可能被他們換掉了，所以後來監造就是按照變更後的圖。實際上施工是按照變更後的圖，與原來的圖不一樣，圖上面是沒有日期的，因為營造廠第一期、第二期都是同一個人做的，做的很好，所以沒有警戒心」、「（法官問：對被告九十四年七月二十二日答辯狀的附件六號，有何意見？答：）所謂未按圖施工，就是我去現場檢查，發現鋼筋數目不對，本來應該是四支，是原來的圖，三支是變更後的圖，當時我是沒有帶圖去，我僅憑印象查覺的。另外還有鋼筋彎下來的固定長度，要有四十五倍的長度，都不夠，配筋的外置也不對。發現變更是在重新發包才發現的。新的契約已經簽了之後，（新承包）營造廠才發現圖有被變造，有被偷改的部分，就是鋼骨柱的鋼筋，鋼骨樑的鋼筋，所以有偷改」（見原審㈢卷十一頁至十二頁之言詞辯論筆錄）等情以觀，益見上訴人就本件工程之監造確未盡其善良管理人之注意，既疏未核對被上訴人經確認後交付其之工程圖說於先，復未盡其監造之職責於後，使承包商玉峰公司得以依竄改後之工程圖說施工，且又未能及時發現並加以糾正，直至被上訴人與承包商玉峰公司終止承攬契約後，重新發包由訴外人宜坤公司接手，始由該宜坤公司發現上情，致造成系爭校舍工程品質堪虞及估驗計價不實，因而使被上訴人受有損害，情至明顯。

㈡系爭工程之承包商玉峰公司未按圖施工，致工程有瑕疵，並溢領工程款：⒈鋼筋部分：已完成之鋼筋總數量為一千零四十七點四噸，上訴人估驗及玉峰公司請款數量為一千二百七十四噸，較結算數量多計二百二十六點六噸；加上一樓部分以竄改後之圖說施工，致鋼筋部分無法達到驗收標準，應再扣除五十五點八噸，共應扣除二百八十二點四噸，計溢領工程款三百二十五萬元。⒉鋼構部分：實作數量應為五百四十九點四六七噸，上訴人估驗及玉峰公司請款數量為一千零六十九點九七四噸，超估重量五百二十點五Ｏ七噸，計溢領工程款八百八十五萬元。⒊又上訴人因監造之疏失，未及時發現玉峰公司以竄改後之圖說施工，致工程有安全上之瑕疵，被上訴人因而須另委請劉厥然建築師事務所變更設計，進行補強工程（與另外辦理變更設計部分無涉），因而多支出一百三十萬八千七百二十元之費用。上開估驗不實被溢領之工程款及須另行補強之工程費用，共計一千三百四十萬八千七百二十元，業經台北市土木技師公會鑑定屬實，有該鑑定報告可稽（見原審卷外放證物），並經被上訴人另案向原審起訴請求該公司損害賠償，經原審以九十四年度建字第四二號判決，命玉峰公司應賠償被上訴人一千三百四十萬八千七百二十元本息確定，有該民事判決可稽（見原審㈢卷八九頁至九十頁），為兩造所不爭執。則被上訴人主張上訴人依系爭設計監造契約書第九條罰則第六項之約定及民法第五百四十四條之規定，應負債務不履行之損害賠償責任，即屬有據。惟上訴人依上開約定，祇須賠償一百七十六萬二千五十五元。

五、雖上訴人抗辯：本件實係被上訴人未經伊同意，復未保留備份，擅將設計圖說出借予承包商玉峰公司，使玉峰公司有機會將之私自交予結構技師竄改鋼筋及柱筋之配置後，再交還被上訴人，被上訴人竟疏未注意核對，復未經伊依規定再向台北縣政府工務局申請變更設計，即擅加蓋騎縫章後交由承包商及伊據以施工及監工，則被上訴人亦有因可歸責之事由云云，惟查上訴人係受有報酬而受委任設計並監造系爭校舍工程，依民法第五百三十五條後段規定，自應以善良管理人之注意為之，且上訴人既已自認其原設計圖說仍保留有電腦存檔，又復自認被上訴人並未要求變更設計，則上訴人自應按照原設計圖說為準監造，雖原設計圖說有關鋼筋及柱筋之配置遭竄改，惟上訴人如能善盡善良管理人之注意監造，必能立即發現，予以糾正，而不致發生損害，是本件因監造所發生之損害全係因上訴人有上述疏失所致，原設計圖說遭竄改，顯非本件損害發生之共同原因，自無民法第二百十七條過失相抵規定之適用。足見上訴人所為此部分之抗辯，顯不足取。

六、從而，被上訴人依據系爭設計監造契約書第九條第六項之約定，請求上訴人給付一百七十六萬二千三百五十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十四年五月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。