臺灣高等法院95年度上字第549號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第549號

上訴人

陳錦蓮

訴訟代理人

郭宏義律師

訴訟代理人

葉光洲律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○○

上一人訴訟代理人

甲○○

被上訴人

己○○

被上訴人

庚○○

上四人共同訴訟代理人

謝天仁律師

複代理人

吳佩玲律師

複代理人

謝樹藝律師

被上訴人

丁○○

被上訴人

戊○○

上二人共同訴訟代理人

黃鴻湖律師

被上訴人

辛○○

兼上一人

訴訟代理人

壬○○

上列當事人間請求返還共有物等件，上訴人對於中華民國95年6月7日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1788號第一審判決提起上訴，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，或有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人在原審起訴請求被上訴人等應分別將原判決附表編號1至7所示建物部分拆除，並分別給付上訴人自92年1月27日起至拆除原判決附表所示建物並將所占用之屋頂、共同走廊及樓梯間返還上訴人及全體共有人之日止相當於租金之不當得利，嗣於95年9月28日具狀撤回關於金錢請求部分之上訴（見本院卷第109頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條、第255條第1項3款規定，自為法之所許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：伊為門牌號碼台北市○○路500號5樓房屋之所有權人，又伊房屋所在台北綠洲大廈（下稱系爭大樓）包括門牌號碼台北市○○路498號至508號房屋，其屋頂平台及各層樓樓梯間之共同使用部分，均為全體共有人所共有，伊及其他共有人對於系爭房屋之共同使用部分均有應有部分。被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、丁○○、戊○○分別為台北市○○路502號7樓、498號7樓、500號7樓、504號7樓及508號7樓房屋之所有權人，未經其他共有人同意擅自占有部分屋頂平台加蓋違建，被上訴人壬○○、辛○○分別為台北市○○路500號6樓、498號6樓房屋之所有權人，被上訴人庚○○則為498號、500號3樓房屋之所有權人，其未得其他共有人同意，占用該樓層共同走廊及樓梯間，侵害其餘住戶之居住安全及所有權之應有部分，伊得依侵權行為法則及民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除違建並返還共同使用部分予全體共有人等情，因依民法第767條、第821條、及侵權行為法律關係，求為判決：㈠被上訴人丙○○應將原判決附表編號1之部分拆除；被上訴人乙○○○應將原判決附表編號2部分拆除；被上訴人己○○應將原判決附表編號3部分拆除；被上訴人丁○○應將原判決附表編號6之部分拆除；被上訴人丁○○、戊○○應將原判決附表編號7之部分拆除，並均將該部分屋頂平台騰空返還予上訴人及全體共有人。㈡被上訴人庚○○應將原判決附表編號4之部分拆除；被上訴人壬○○、辛○○應將原判決附表編號5之部分拆除，並均將所占有面積返還予上訴人及全體共有人（上訴人於原審另請求被上訴人給付相當於租金之不當得利部分，經原審判決駁回後，業經上訴人於上訴本院後撤回此部分上訴，茲不贅述）。

三、被上訴人則分別以下列情詞置辯：

（一）被上訴人丙○○、乙○○○、己○○、庚○○部分：被上訴人丙○○、乙○○○、己○○三人購入其所有之房屋時，所簽訂之不動產預定買賣契約書約定，屋頂平台歸頂樓住戶管理使用，伊三人已取得該棟大樓頂樓使用權。且伊三人加蓋部分係於76年以前即已興建完成，並未危害公共安全，亦無損及大樓主體結構安全，且經台北市建管處認定屬83年12月31日以前之既存違建。上訴人於取得其現住址之產權前，即知悉屋頂平台使用權歸頂樓區分所有權人分管之事實，其請求被上訴人丙○○、乙○○○、己○○拆除，實無足採。而被上訴人庚○○占用之台北市○○路498號3樓及500號3樓之共同走廊及樓梯間，係屬建築業慣稱之「小公」，屬當層住戶之私有面積，並非不得約定為專用，而系爭大樓係於公寓大廈管理條例實施前建造，縱未將約定專用部分明定於規約中，仍有效力。且系爭大樓區分所有權人會議已於94年3月間決議通過購買兩戶者得自行加裝鐵門，95年9月30日區分所有權人會議並再次決議同意各區分區所有權人現況之使用，亦即2樓至7樓住戶門口的區域，為該樓層住戶之專用部分；各棟之屋頂平台，為各7樓區分所有權人之專用部分，並訂立為系爭大樓之規約內容，被上訴人庚○○自得就約定專用部分加裝鐵門。且其加裝鐵門之行為，並未阻礙消防逃生通道，亦無妨礙公眾通行之權益或損害大樓主體之結構安全，且與被上訴人庚○○住同一樓層之另一住戶，亦無異議，上訴人既非與伊居住於同一樓層，對於上訴人之權利亦無影響。

（二）被上訴人壬○○、辛○○部分：系爭大樓在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，仍得將共用部分約定為專用。伊二人在當初建商所裝設之單扇大門外，增設另扇大門，係為保障自家安全，屬公序良俗所認許之行為亦為自助行為，且有防止宵小進入之功能，應屬正當防衛之行為，而無侵權行為，上訴人提起本件訴訟顯有權利濫用之情事。

（三）被上訴人丁○○、戊○○部分：本大廈各幢大樓之屋頂平台，分別歸屬該幢大樓1至7樓房屋所有人共有。上訴人不動產所有權之範圍，並不及於伊區分建物之屋頂平台。況系爭6幢大樓，分設二處樓、電梯，且屋頂平台於建築之初即經建商刻意建造一道鋼筋混凝土隔牆分隔二處，上訴人與伊並非由同一樓電梯出入，上訴人如使用門牌號碼504至508號住戶共用之樓電梯，將無法進入其所有之建物，自不能僅因第3013號建號形式登記為長春路498號至508號之共同使用部分，而認兩棟建物共有同一公共設施。且建商於預售房屋時與客戶所簽買賣契約第五條已約定「屋頂突出物除電梯間、機房、樓梯間、水箱．．等共同使用部分外，其屋頂平台歸頂樓住戶管理使用」，已約定每幢大樓之屋頂平台歸該幢大樓頂樓住戶管理使用，已就屋頂平台成立分管契約。又系爭房屋於74年間即已取得使用執照，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，區分所有權人就共有部分約定專用，為法之所許。伊於上訴人買受500號5樓房屋前，即已於系爭房屋屋頂平台搭蓋建物使用，上訴人於買受500號5樓房屋前，應已知悉屋頂平台之使用情形，並知有分管契約存在，依大

護大樓安全，雖於居處7樓往頂樓之樓梯走道設置高度及腰之木柵矮門，但未加加鎖，無妨礙同一邊三幢住戶之出入，並未侵害任何住戶之所有權，且該木柵矮門業於94年9月底拆除，上訴人就此部分請求亦顯無據等語，資為抗辯。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。