臺灣高等法院95年度上字第79號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　95年度上字第79號

上訴人

百樂家股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

劉純增律師

複代理人

丙○○

上訴人

台灣大哥大股份有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

戊○○

上訴人

遠傳電信股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

第一佳股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

陳國雄律師

上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國94年9月20日臺灣士林地方法院94年度訴字第73號第一審判決提起上訴，經本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，對於被告各人始屬必須合一確定，適用民事訴訟法第56條第1 項之規定，認其上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人（最高法院92年度台上字第2821號判決參照）。本件上訴人百樂家股份有限公司（下稱百樂家公司）雖非基於其個人關係之抗辯而提起上訴，惟本院認其上訴為無理由（詳如後述 )，依上開說明，其上訴效力不及於原審共同被告戴明賜，爰不將其併列為上訴人。

二、本件上訴人百樂家公司、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司 )及遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）均聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

三、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○路166巷4號、4-1號房屋1至3 層（下稱系爭房屋）均為伊所有，上訴人百樂家公司於民國（下同）92年6月2日與伊簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），向伊承租系爭房屋，約定租期自92年 6月2日起至97年2月28日止，租金約定為自92年6月2日起至94年2月28日止，每月17萬元，自94年3月1日起至95年2月28日止，每月18萬元，自95年3月1日起至租期屆滿之日止，每月19萬元，伊並已收受上訴人百樂家公司所交付之押租金67萬5,000元。依系爭租約第7條第2 項約定，上訴人百樂家公司未經伊之同意，不得私自將系爭房屋之全部或一部轉租、頂讓、出租或以其他變相方式由他人使用，如有違反，伊得立即終止系爭租約。詎上訴人百樂家公司於承租系爭房屋後，竟未經伊之同意，於92年7月1日與上訴人台灣大哥大公司簽訂基地台租賃契約書，約定租期自92年7月1日起至95年6 月30日止，每月租金為2萬5,500元；又於92年7 月29日與上訴人遠傳公司簽訂行動電話業務基地台用地租賃合約書，約定租期自92年8月1日起至97年7月31日止，每月租金為2萬5,000元；又於93年8月25日與原審共同被告中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）簽訂基地台房屋租賃契約書，約定租期自93年1月1日至97年2月29日止，租金為每月3萬 1,500元，將系爭房屋屋頂平台出租予上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司設置行動電話基地台及周邊設備，其中如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｈ所示部分為上訴人台灣大哥大公司所占用，編號Ｃ、Ｊ、Ｋ所示部分為上訴人遠傳公司所占用，編號Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｉ所示部分為中華電信公司所占用，已違反系爭租約第7條第2項之約定。伊知情後，即分別以律師函定10日期限通知上訴人回復原狀，惟未獲置理，伊乃依系爭租約之上開約定，以本件起訴狀繕本送達上訴人百樂家公司，以為終止系爭租約之意思表示。又系爭租約既經伊合法終止，上訴人百樂家公司即無占有使用系爭房屋之正當權源，自應將系爭房屋返還予伊，並依系爭租約第9條第3項之約定，自本件起訴狀繕本送達之翌日起，至上訴人百樂家公司實際遷出系爭房屋之日止，按日給付伊9,000 元之懲罰性違約金。至上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司分別占用系爭房屋屋頂平台設置電信設備，雖係基於彼等與上訴人百樂家公司間之租賃關係，惟基於債權相對性，尚不得據以對抗伊，對伊仍屬無權占有等情，爰依租賃之法律關係及民法第767 條規定，求為命：㈠上訴人百樂家公司應將系爭房屋（含共同使用部分）遷讓交還予伊。㈡上訴人百樂家公司應給付自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓房屋之日止，按日以9,000 元計算之懲罰性違約金。㈢上訴人台灣大哥大公司應將設置於系爭房屋屋頂平台如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｈ所示部分之行動電話通信設備即天線及配電箱予以拆除。㈣上訴人遠傳公司應將設置於系爭房屋屋頂平台如原判決附圖編號Ｃ、Ｊ、Ｋ所示部分之行動電話通信設備即天線及配電箱予以拆除之判決。（被上訴人對於上訴人百樂家公司另超過上開部分之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定；又原審判命原審共同被告中華電信公司將設置於系爭房屋屋頂平台如原判決附圖所示編號Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｉ所示部分之行動電話通信設備即天線及配電箱予以拆除部分，中華電信公司於提起上訴後，再行撤回上訴而確定－見本院卷第28、29頁。）上訴人百樂家公司則以：上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司均早在伊與被上訴人簽訂系爭租約之前，即與系爭房屋之原承租人即訴外人星峽谷企業股份有限公司（下稱星峽谷公司）簽訂租賃合約，並於系爭房屋屋頂平台設置行動電話基地台，是伊雖先後於租賃關係存續中，分別與上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司簽訂租賃契約，僅係與上開電信業者續約，同意彼等繼續使用系爭房屋屋頂平台，並無違反系爭租約之約定。又上訴人遠傳公司自87年間起即在系爭房屋屋頂平台設置行動電話基地台，被上訴人不可能毫不知情，然被上訴人竟遲至93年12月24日始提起本件訴訟，足見被上訴人確曾同意伊轉租系爭房屋屋頂平台之行為。退步言之，系爭房屋屋頂平台於伊簽訂系爭租約時既已設有行動電話基地台，倘認被上訴人未同意由伊繼受訴外人星峽谷公司之收取轉租租金之權利，則應認被上訴人未將系爭房屋屋頂平台點交予伊，此部分即不在系爭租約之承租範圍內，是伊將系爭房屋屋頂平台出租予上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司，自不生違法轉租問題，是被上訴人所為之終止租約之意思表示為不合法。又縱認系爭租約業經被上訴人合法終止，系爭租約第9條第3項關於違約金之約定顯屬過高，應予核減，且伊所給付予被上訴人之押租金67萬5, 000元，亦得與被上訴人所請求之違約金抵銷云云；而上訴人台灣大哥大公司亦以：系爭房屋原由訴外人星峽谷公司承租，經被上訴人同意轉租後，於91年1月1日與伊訂立租賃契約書，由伊承租系爭房屋屋頂平台如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｈ所示部分設置行動電話基地台，嗣因訴外人星峽谷公司於92年6 月30日結束營業，伊因而與訴外人星峽谷公司終止上開租約，並於被上訴人同意上訴人百樂家公司轉租後，再與上訴人百樂家公司訂立租賃契約，繼續承租系爭房屋屋頂平台。又被上訴人於92年6月2日簽訂系爭租約後，必曾將系爭房屋點交予上訴人百樂家公司，故被上訴人應知悉伊於系爭房屋屋頂平台設有行動電話基地台，然被上訴人並未表示異議，顯見被上訴人確有同意上訴人百樂家公司將系爭房屋屋頂平台轉租予伊，是伊非屬無權占有云云；另上訴人遠傳公司亦以：伊屬第一類電信事業，依電信法第32條及第33條規定，得有償使用私有建築物，且不以經建築物所有權人同意為要件，是伊承租系爭房屋屋頂平台設置行動電話基地台，依法應予以維持云云，資為抗辯。

四、經查系爭房屋為被上訴人所有，其於92年6月2日與上訴人百樂家公司簽訂系爭租約，將系爭房屋出租予上訴人百樂家公司，約定租期自92年6月2日起至97年2 月28日止，上訴人百樂家公司並已依約交付押租金67萬5,000 元予被上訴人。嗣上訴人百樂家公司於92年7月1日與上訴人台灣大哥大公司簽訂基地台租賃契約書，約定租期自92年7月1日起至95年6 月30日止，每月租金為2萬5,500元；又於92年7 月29日與上訴人遠傳公司簽訂行動電話業務基地台用地租賃合約書，約定租期自92年8月1日起至97年7月31日止，每月租金為2萬5,000元；又於93年8月25日與原審共同被告中華電信公司簽訂基地台房屋租賃契約書，約定租期自93年1月1日至97年2 月29日止，租金為每月3萬1,500元，將系爭房屋屋頂平台如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｈ所示部分出租予上訴人台灣大哥大公司，將如原判決附圖編號Ｃ、Ｊ、Ｋ所示部分出租予上訴人遠傳公司，將如原判決附圖編號Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｉ所示部分出租予原審共同被告中華電信公司等情，有建物登記謄本、土地登記謄本、系爭租約、基地台議價紀錄、基地台房地讓租報價單、基地台租賃契約書、行動電話業務基地台用地租賃合約書、租賃物使用同意書、律師函、基地台房屋租賃契約書及現場照片可證（見原審卷第20至 43、78、79、150、198至200頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第 63、186、187、195、196 頁），復經原審赴現場勘驗，並囑託臺北市中山地政事務所實施測量鑑定屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷第 136、137、167），均堪信為真實。

五、關於被上訴人對於上訴人百樂家公司之請求部分：

㈠被上訴人主張上訴人百樂家公司未經伊同意，將系爭房屋屋頂平台分別出租予上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司，係屬違法轉租行為等情。雖為上訴人百樂家公司所否認，並以前詞置辯；惟查：

⒈系爭房屋為3 層樓房，有建物登記謄本可稽（見原審卷第20、22頁），又依系爭租約第1 條約定：「房屋所在地與使用範圍：台北市○○區○○路166 巷4號及4-1號」（見原審卷第25頁），並未將系爭房屋屋頂平台排除於租賃標的範圍之外，依通常社會交易情形，被上訴人既將系爭房屋全部出租予上訴人百樂家公司，其租賃標的範圍自應包括系爭房屋屋頂平台在內。又依系爭租約第7條第2項約定：「乙方（指上訴人百樂家公司）未經甲方（指被上訴人）同意，不得私自將房屋之全部或一部轉租、頂讓、出租或以其他變相方式由他人使用，如有違反，甲方得立刻終止本契約」（見原審卷第27頁），則系爭房屋屋頂平台既屬承租標的範圍之內，上訴人百樂家公司就此部分之使用權限自應受上開約定之拘束。

⒉上訴人百樂家公司與被上訴人簽訂系爭租約時，上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司即已基於彼等與訴外人星峽谷公司間所訂立之租賃契約，分別承租系爭房屋屋頂平台設置行動電話基地台，嗣於上訴人百樂家公司承租系爭房屋後，復分別與上訴人百樂家公司訂立租賃契約繼續承租等情，固為兩造所不爭執。惟依訴外人星峽谷公司與被上訴人所簽訂之房屋租賃契約書所載，其於第7 條第2項亦作與系爭租約第7條第2 項相同之約定（見原審卷第120 頁）；而證人即上訴人百樂家公司之前任負責人歐陽鯤亦在原審到場證稱：「我曾和原告第一佳股份有限公司簽訂租賃契約，承租的標的就是本件系爭房屋…我是租來做餐廳使用，我是用百樂家公司名義租的，我在93年7 月前是被告百樂家公司的負責人。我們是委託經營的方式，所以我把被告百樂家公司委託給己○○ (指上訴人百樂家公司之現任負責人）經營，是從93年7月1日開始…星峽谷公司有把系爭房屋屋頂平台部分出租給基地台。我並不知道星峽谷公司使用系爭房屋的權源…那時候系爭房屋的屋頂平台有遠傳、台灣大哥大、中華電信的基地台。成立百樂家公司後，星峽谷公司就解散、清算掉了。我有代表（百樂家）公司去跟原告第一佳股份有限公司簽系爭房屋的租約，當時租約裡完全沒有提到屋頂平台轉租電信公司做為基地台的事，原告第一佳股份有限公司當時有提到說基地台應該要拆掉，因為是無權使用，我們就要求希望可以給一、兩年時間，因為那時剛剛成立公司，但是原告不置可否，所以那只是我們的要求而已。後來我跟己○○間的委託經營協議書中有提到基地台的收入應該歸百樂家公司收取，但必須與原告換約、加訂該條款。後來我又接到原告電話，他們表示不換約…因為他們要求兩年後要拆，不拆的話要罰錢的條款，己○○不願意…我接百樂家公司時，帳上就有基地台的收入…原告確實有告訴百樂家公司，不可以收取租金…他們是說基地台要趕快拆掉。百樂家公司與原告簽約時，原告是否知道系爭房屋平台有基地台，我不確定，但他們是在簽約後，要我們拆，我記得原告負責人有一次說他從系爭房屋經過，看到上面好像有基地台，就要我們拆。這大概是簽約後兩、三個月的事情…」等語（見原審卷第126至128頁），顯見被上訴人並未同意訴外人星峽谷公司及上訴人百樂家公司將系爭房屋屋頂平台轉租予上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司設置行動電話基地台。

⒊雖上訴人百樂家公司提出其現任負責人己○○與前任負責人歐陽鯤於93年6 月25日所簽訂之合作協議書，以資證明被上訴人確有同意上訴人百樂家公司轉租系爭房屋屋頂平台。惟查上開合作協議書固於第8 條約定：「百樂家公司出租予電信業者基地台費用，自本協議書簽訂後，由百樂家公司取得」（見原審卷第89頁），然此乃上訴人百樂家公司之前後任負責人間所為之內部協議，尚不足據以認定被上訴人確有同意上訴人百樂家公司得將系爭房屋屋頂平台出租予他人設置行動電話基地台；且證人歐陽鯤亦已在原審到場證稱：伊於簽訂上開協議書時，已以口頭明白表示該協議書第8 條約定須以上訴人百樂家公司與被上訴人換約為條件等語（見原審卷第128、129頁），是上訴人百樂家公司據以抗辯被上訴人確有同意伊轉租系爭房屋屋頂平台云云，殊不足取。

⒋雖上訴人百樂家公司又抗辯上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司係會同被上訴人，共同向行政院交通部電信總局（下稱電信總局）申請設置行動電話基地台，足證被上訴人確有同意伊所為之上開轉租行為云云。惟查上訴人台灣大哥大公司自認伊於申請在系爭房屋屋頂平台設置上開行動電話基地台時，並未取得由被上訴人所出具之使用同意書，而係基於其與上訴人百樂家公司間之租賃關係而為申請（見本院卷第69頁）。雖上訴人遠傳公司抗辯：伊於87年間向電信總局申請在系爭房屋屋頂平台架設基地台時，係檢附伊與訴外人星峽谷公司所訂立之行動電話業務基地台用地租賃合約、訴外人星峽谷公司所出具之租賃物使用同意書、以被上訴人名義於87年7 月24日所出具之租賃物使用同意書（下稱系爭同意書）及系爭房屋所有權狀影本，經電信總局核發電台架設許可證後建置完成，並取得行動電話業務電台執照，嗣因訴外人星峽谷公司將經營權轉讓予上訴人百樂家公司，伊與上訴人百樂家公司另訂租賃契約後，即再持該租賃契約及上訴人百樂家公司所出具之租賃物使用同意書向電信總局申請核發電台執照云云，並提出上開申請文書為證（見本院卷第71至86頁）；惟查被上訴人否認系爭同意書之真正，而上訴人遠傳公司亦已明白表示其已無法查證究係如何取得該同意書（見原審卷第186 頁），亦不能認定系爭同意書為真正。此外，上訴人百樂家公司復不能證明被上訴人確有會同上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司共同申請設置上開行動電話基地台，是上訴人百樂家公司所為此部分之抗辯，亦不足取。

⒌上訴人百樂家公司既不能證明被上訴人有同意伊將系爭房屋屋頂平台分別出租予上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司，顯有違反系爭租約第7條第2項之約定，是被上訴人自得依該約定，終止系爭租約。又被上訴人主張以本件起訴狀繕本送達上訴人百樂家公司，向上訴人百樂家公司為終止系爭租約之意思表示，而該項繕本已於94年1月7日送達上訴人百樂家公司，為上訴人百樂家公司與被上訴人所不爭執（見原審卷第187 頁），是系爭租約已於94年1月7日因合法終止，而失其效力。從而，被上訴人依據民法第767 條及租賃之法律關係，請求上訴人百樂家公司遷讓返還系爭房屋，自屬有據。

㈡依系爭租約第9條第3款約定：「乙方（指上訴人百樂家公司）於租賃屆滿或終止租約時，未遷讓交還房屋時，乙方應自發生逾期之日起，至實際遷出返還甲方（指被上訴人）之日止，每逾1日按原租金之5倍計算付處罰性違約金，並賠償甲方因此所受之損害」（見原審卷第28頁）。系爭租約已於94年1月7日經被上訴人合法終止，而上訴人百樂家公司迄未遷讓返還系爭房屋，是被上訴人依據上開約定，請求上訴人百樂家公司給付自系爭租約終止之翌日即94年1月8日起，至遷讓返還系爭房屋之日止之懲罰性違約金，應屬有據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。而所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例參照）。經查系爭租約原約定每月租金為17萬元，而上訴人百樂家公司將系爭房屋屋頂平台轉租予上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司及原審共同被告中華電信公司之租金合計為每月8萬2,000元，是本院斟酌上開情節，認被上訴人請求上訴人百樂家公司按日給付9,000 元之懲罰性違約金，尚屬適當。

㈢上訴人百樂家公司於簽訂系爭租約時，即已給付被上訴人押租金67萬5,000 元，已如前述，是上訴人百樂家公司抗辯以此押租金債權與所負部分違約金債務抵銷，應屬可取。是以每日9,000 元計算，上開押租金67萬5,000元得折抵75日(即自94年1月8日起至同年3 月23日止）之違約金，則經抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人百樂家公司自94年3 月24日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按日給付9,000元之違約金。

六、關於被上訴人對於上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司之請求部分：

㈠上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司雖向上訴人百樂家公司承租系爭房屋屋頂平台，惟被上訴人既已合法終止系爭租約，上訴人百樂家公司即無權就系爭房屋繼續為使用收益，而上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司亦不得持彼等與上訴人百樂家公司間所訂立之租賃契約對抗被上訴人，是彼等仍繼續占有使用被上訴人所有系爭房屋屋頂平台，即屬無權占有。

㈡上訴人遠傳公司雖抗辯伊為第一類電信業者，依電信法第32條及第33條之規定，得不經被上訴人之同意而有償使用系爭房屋屋頂平台云云。惟按第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物，其屬公有之土地、建築物者，其管理機關 (構) 無正當理由不得拒絕，其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償，但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之；第一項使用之私有建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第八條第一項之規定；又第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺，但以不妨礙原有建築物安全為限；前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意，其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定，電信法第32條第1 項、第5項及第33條第2項、第3 項分別定有明文。依上開規定，第一類電信事業雖得有償使用私有建築物，惟如該私有建築物為公寓大廈，尚須取得公寓大廈管理委員會或區分所有權人會議之同意，則依其立法意旨，倘該私有建築物非屬公寓大廈，應認應取得該建物所有權人之同意。經查，系爭房屋為3 層樓房，均屬被上訴人所有，非屬公寓大廈，是上訴人遠傳公司縱屬第一類電信事業，其欲於系爭房屋屋頂平台設置行動電話基地台，依上開說明，自應先取得被上訴人之同意。況上訴人遠傳公司係給付租金予上訴人百樂家公司，而非給付予被上訴人，亦不得據以對被上訴人主張其係有償使用系爭房屋屋頂平台。是上訴人遠傳公司所為此部分之抗辯，亦不足取。

㈢依上所述，被上訴人依據民法第767 條規定，請求上訴人台灣哥大公司、遠傳公司分別將所占用系爭房屋屋頂平台部分所設置之通信設備（即電線及配電箱）予以拆除，亦屬有據。

七、從而，被上訴人請求上訴人百樂家公司遷讓返還系爭房屋（含共同使用部分），並自94年3 月24日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按日給付9,000 元；另請求上訴人台灣大哥大公司將設置於系爭房屋屋頂平台如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｈ所示部分之行動電話通信設備即天線及配電箱予以拆除；請求上訴人遠傳公司將設置於系爭房屋屋頂平台如原判決附圖編號Ｃ、Ｊ、Ｋ所示部分之行動電話通信設備即天線及配電箱予以拆除部分，均有理由，應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、末按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平之情形者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276 條第1項定有明文。經查上訴人百樂家公司於本院95年5月26日準備程序終結後之96年6月6日始具狀聲請訊問證人丁○○、紀復儀，復於同年月9 日具狀聲請訊問證人劉運澔、廖恆毅、張慰親、李志雄，以資證明上訴人百樂家公司所為上開轉租行為曾經被上訴人之同意（見本院卷第104至107頁）。上訴人百樂家公司雖稱伊因與被上訴人洽談和解事宜，因而未及時在本院準備程序終結前聲請訊問上開證人云云，惟查被上訴人已於本院95年5 月26日準備程序中陳報上訴人百樂家公司從未與其洽談和解事宜（見本院卷第94頁），是上訴人百樂家公司所云顯非事實；再經徵諸上訴人百樂家公司尚於本院準備程序終結前之95年3月3日，具狀聲請本院向電信總局調取上訴人台灣大哥大公司、遠傳公司在系爭房屋屋頂設置行動電話基地台之申請資料（見本院卷第55頁），益見上訴人百樂家公司並無不能在本院準備程序終結前聲請訊問上開證人之情事。此外，經核亦無上開民事訴訟法第276條第1項所列各款情形，是上訴人百樂家公司遲至本院準備程序終結後始聲請訊問上開證人，依前揭規定，自不應准許；另兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。

九、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。