臺灣高等法院95年度重上更㈠字第123號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重上更㈠字第123號

上訴人

子○○

上訴人

丑○○

上訴人

戊○○

上訴人

丙○○

上訴人

壬○○

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

共同訴訟代理人

呂傳勝律師

上訴人

己○○

上訴人

癸○○

上訴人

兼上二共同

訴訟代理人

寅○○

被上訴人

明仁建設股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

沈明達律師

上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣桃園地方法院九十二年度重訴字第九五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於九十五年十一月二十一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、被上訴人請求命上訴人子○○、丑○○、戊○○（下稱子○○等人）依序塗銷原為上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○及寅○○等九人（下稱丙○○等人；另與子○○等人，下合稱戊○○等人）之被繼承人徐振耀所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號（合併前為同小段一四五之二二地號及同小段一四六之二四地號）土地（下稱系爭土地）之所有權移轉登記後，由丙○○等人辦理繼承登記，再將系爭土地應有部分一萬分之四千八百五十五移轉登記與被上訴人，關於辦理繼承登記及移轉登記與被上訴人之訴訟標的對於丙○○等人必須合一確定，雖僅由辛○○、庚○○、丁○○、乙○○、丙○○及壬○○等六人提起上訴，惟依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，其效力及於己○○、癸○○及寅○○，爰併列己○○、癸○○及寅○○為上訴人，先予敘明。

三、被上訴人起訴主張：系爭土地原為徐振耀所有，嗣徐振耀提供系爭土地與伊合建地上十層、地下二層大樓（下稱系爭大樓），約定於系爭大樓第五樓結構體完成時，應將伊分得房屋所占系爭土地應有部分一萬分之四千八百五十五移轉登記與伊所有。詎徐振耀竟將系爭土地輾轉移轉登記與上訴人子○○等人名下。徐振耀死亡後，由上訴人丙○○等人繼承合建契約之義務。系爭土地由徐振耀輾轉移轉與子○○等人均係通謀虛偽意思表示而無效，縱非通謀虛偽意思表示而隱藏信託關係，伊亦得代位丙○○等人終止信託關係。而系爭大樓已於民國（下同）八十八年一月五日完成建物所有權第一次登記，因丙○○等人未依約將系爭土地移轉登記與伊，致伊分得並出售與客戶之房屋無法辦理產權移轉登記而遭解約，因而受有未能取得以銷售總價款新台幣（下同）一億四千六百五十三萬五千元，並自八十八年二月十三日起至提起本件訴訟之日即九十二年二月二十六日止計算之利息二千九百五十六萬七千九百五十二元，及自九十二年二月二十七日起至系爭土地應有部分移轉登記與伊之日止，以上開銷售總價按週年利率百分之五計算之利息損失，與房屋現值跌價損失九千四百四十一萬七千二百五十二元等損害等情。爰㈠代位丙○○等人，依不當得利、無效法律行為回復原狀或終止信託之法律關係，求為命子○○等人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，以回復為徐振耀名義；㈡依合建契約法律關係，求為命丙○○等人於辦理繼承登記後，將系爭土地應有部分一萬分之四八五五移轉登記與伊；㈢依民法第二百三十一條之規定及合建契約第八條第二款之約定，求為命丙○○等人連帶給付上述利息損失及跌價損失之判決。戊○○等人則以：徐振耀生前將系爭土地產權先後移轉登記與子○○等人名義，係基於合建契約第十一條第二款之約定，土地增值稅全部雖應由被上訴人負擔，但徐振耀同意辦理自用住宅用地優惠稅率之約定，並與被上訴人間之合意而為，並非通謀虛偽意思表示，否則，被上訴人如何能於八十二年十月十五日及同年月二十九日系爭土地所有權全部移轉予子○○前之八十一年六月十五日，即已知悉系爭土地所有權最後將移轉登記予子○○而與子○○簽訂合作契約書，約定子○○於被上訴人出售其分得之房屋時，同時將該房屋所坐落之基地一併出售；且被上訴人尚有諸多違反合建契約之事實，除未依合建契約第九條之約定，將徐振耀應分得之房屋起造人登記為徐振耀或其指定之人，竟將全部起造人登記為被上訴人，另未依約於八十二年六月二十三日如期開工，延誤二百十五天始開工，又未依約於一千個日曆天內完工，直至八十七年八月二十五日完工時，其工期已達一千六百九十一日，復超過約定之交屋日即八十三年十一月十日，迄今尚未交屋外，更將地主應分得之房屋出租他人牟利，依約自不得請求系爭土地所有權之移轉登記，伊等自得拒絕履行等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人與上訴人丙○○等人之被繼承人徐振耀於八十年九月十三日簽訂合建契約，約定由徐振耀提供系爭土地供被上訴人興建系爭大樓，並約定應於建造執照核發後及房屋搬遷移交日起二個月內開工，於開工日起一千個日曆天內完成大樓全部工程；房屋起造人名義，由雙方自行指定登記名義人；又於系爭大樓第五層結構體完成時，徐振耀應將被上訴人分得房屋所占系爭土地應有部分一萬分之四千八百五十五移轉登記予被上訴人所有（見原審㈠卷二二頁至三八頁、九七頁至一０八頁之合建契約書及土地登記謄本）。

㈡系爭大樓之起造人均登記為被上訴人名義，其結構體係於八十四年六月二十一日完成；嗣系爭大樓於八十八年一月五日辦畢建物所有權第一次登記，全部均登記於被上訴人名下（見本院重上卷一三五頁至一三六頁之建造執照、本院重上更㈠卷一Ｏ七頁背面之準備程序筆錄）。

五、被上訴人雖主張徐振耀於八十年九月二十日以買賣為原因，將系爭一四六之二四地號土地全部、及一四五之二二地號土地之所有權應有部分一萬分之二千九百二十五移轉登記予上訴人戊○○，嗣上開二地號經合併為一四五之二二地號，徐振耀之所有權應有部分為一萬分之五千三百五十七、戊○○之所有權應有部分為一萬分之四千六百四十三。之後，徐振耀及上訴人戊○○於八十一年五月九日以買賣為原因，各將所有權應有部分移轉登記為上訴人丑○○所有，上訴人丑○○再分別於八十二年十月十五日將其所有權應有部分一萬分之五千三百五十七、及同年十月二十九日將其所有權應有部分一萬分之四千六百四十三，均以買賣為原因，移轉登記與上訴人子○○所有（見原審㈠卷三三頁至三八頁、本院重上卷三一三頁至三一九頁之土地登記謄本），為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效云云，惟查：

㈠被上訴人前曾主張徐振耀就系爭土地所為之上開輾轉移轉登記，係屬通謀虛偽意思表示，另案訴請上訴人子○○應將系爭土地所有權應有部分移轉登記予丙○○等人事件，經原審八十六年度重訴字第二六九號及本院八十九年度重上字第四六四號判決被上訴人敗訴，並經最高法院以九十一年度台上字二一七五號裁定駁回被上訴人之上訴確定（見原審㈠卷六七頁至七三頁之上開裁判）。惟查前開訴訟事件之訴之聲明係請求上訴人子○○應將系爭土地辦理所有權移轉登記返還上訴人丙○○等人，由丙○○等人辦理繼承登記後，再將所有權應有部分一萬分之四千八百五十五移轉登記予被上訴人（見上開訴訟確定判決），與本件訴訟之訴之聲明並不相同，自非屬同一事件，本件訴訟自不受前開訴訟確定判決之拘束。

㈡由徐振耀與被上訴人所簽訂合建契約第十一條第二款約定：「（土地）增值稅由乙方（指被上訴人）負擔，但甲方（指徐振耀）同意辦理自用住宅用地優惠稅率」及第八條第二款有關違約罰款約定：「甲方如違反本約第十一條第二款，應按保證金額加倍賠償乙方外，並應按乙方投入之建築及營銷費用加倍計算違約罰款賠償乙方，甲乙雙方為節稅之手續，雙方應互相配合，不在此限…」觀之（見原審㈠卷二六頁背面、二七頁背面），足見本件合建就被上訴人所應分得之房屋基地所有權應有部分之移轉登記有關土地增值稅部分，雙方係約定由被上訴人負擔，惟徐振耀須配合辦理自用住宅優惠稅率，為被上訴人節稅。是上訴人抗辯徐振耀所為系爭土地所有權應有部分之上開輾轉移轉登記行為，全係為配合被上訴人之節稅需要而為，應屬可取。雖為被上訴人所否認，惟查徐振耀所為系爭土地所有權應有部分之上開輾轉移轉登記行為，如係非為配合被上訴人之節稅需要而為，且為被上訴人所不知情，則被上訴人何以在系爭土地所有權先後於八十二年十月十五日及同年月二十九日全部移轉予子○○前之八十一年六月十五日，即能預知系爭土地所有權日後將移轉登記予子○○，而與子○○簽訂合作出售房地合約書，於第三條約定：「甲方（指被上訴人）乙方（指子○○）雙方合作出售房地，應秉合作精神於顧客購買時應同時將該編號房屋及所持分基地一併出售，不得藉故拒絕致生損害雙方之情事，並共同負擔對客戶所訂契約之違約責任」，此有被上訴人所提出之上開合作出售房地合約書可稽（見原審㈠卷三九頁至四一頁）；嗣更於同年九月十七日復與徐振耀簽訂協議書，並於第四款約定：「乙方（指被上訴人）出具切結，對地主（指徐振耀）盤轉丑○○，再盤轉子○○，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建分屋契約之約定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」，亦有被上訴人所提出之該協議書足按（見原審㈠卷四二頁背面之被上訴人提出之上開協議書），益見徐振耀所為上開輾轉移轉登記行為，全係與被上訴人合意所為之節稅措施，並非通謀虛偽意思表示，要屬信而有徵。是被上訴人主張徐振耀所為系爭土地所有權應有部分之上開輾轉移轉登記行為，係屬通謀虛偽意思表示而應屬無效云云，殊不足取。

六、上訴人抗辯被上訴人於履行契約有違約之情事，伊等依合建契約第十一條第二款但書之約定，自得拒絕履行系爭土地所有權應有部分之移轉登記等語。經查徐振耀與被上訴人所簽訂合建契約已於第十一條第二款約定：「…土地過戶乙方（指被上訴人）之時間，約定於第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（指徐振耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時，應無條件將取得基地之持分歸還甲方」；並於第八條第三款約定：「乙方如違反本約任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方有權沒收保證金並終止本契約」；復於第九條約定：「房屋起造人名義依甲、乙雙方之分配，由甲、乙雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」（見原審㈠卷二六頁至二七頁），且為兩造所不爭執。準此，關於房屋起造人名義，僅得以締約雙方或雙方指定之第三人為起造人名義，不得以兩造雙方之任一方為全部起造人名義。又依被上訴人所提出其於八十二年間所出具之承諾書亦載明：「本公司與台端（即徐振耀）間的權利義務，均應依八十年九月十三日所訂立（合建）契約書內約定事項進行，本公司對台端應得權益負責交付台端或台端的指定名義人所有」（見原審㈠卷四四頁至四五頁）；而上開大樓之建造執照及於八十七年十一月二十五日完工取得使用執照起造人名義，迄辦畢建物所有權第一次登記時，均全部登記為被上訴人名義（見本院重上卷一三六頁之建造執照、本院重上更㈠卷一Ｏ七頁背面之準備程序筆錄），復為兩造所不爭執。被上訴人既僅係以自己一方為該大樓房屋之建造執照及使用執照起造人，並於辦理建物所有權第一次登記時仍全部登記為其所有，顯已違反上開合建契約第九條之約定。雖被上訴人主張徐振耀未依雙方於八十一年九月十七日簽立之協議書第六條約定：「此階段（指建照申請後核發前），甲方（指徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人」（見原審㈠卷四二頁至四三頁）之約定，成立公司並決定房屋之產權所有人云云，惟查徐振耀縱未成立公司並決定房屋之產權所有人，被上訴人亦不因而取得登記為全部起造人名義及該房屋所有權第一次登記之所有權人之權利（見本院重上更㈠卷一四八頁背面─最高法院九十五年度台上字第一九九五號判決意旨）。雖被上訴人又主張徐振耀已在丑○○出具之土地使用權同意書指定伊為房屋起造人云云（見本院卷八六頁），惟經核該土地使用權同意書上，並無房屋起造人名義指定之記載，足見被上訴人所為上開之主張，均不足取。依上開合建契約第八條第三款之約定，被上訴人既違反該合建契約第九條之約定，將合建房屋全部之起造人名義及建物所有權第一次登記為被上訴人所有，即視同全部違約。而依上開合建契約第十一條第二款但書之約定，系爭土地所有權之應有部分如己移轉登記予被上訴人，如被上訴人違約時，被上訴人尚應無條件將取得基地所有權之應有部分歸還徐振耀，則上訴人自得以被上訴人違約為由，而拒絕再將系爭土地所有權之應有部分移轉登記予被上訴人。顯見上訴人所為之上開抗辯，應屬可取。

七、被上訴人雖又主張因丙○○等人未依約將系爭土地所有權之應有部分移轉登記與伊，致伊所分得並已出售與客戶之房屋無法辦理產權移轉登記而遭解約，因而受有未能取得以銷售總價款計算之法定利息及房屋跌價之損失二千九百五十六萬七千九百五十二元及九千四百四十一萬七千二百五十二元云云，惟查被上訴人既有上開違約之情事，上訴人即得依約拒絕將系爭土地所有權之應有部分移轉登記予被上訴人，則被上訴人縱受有上開損失，亦全係因可歸責於被上訴人之事由所致，足見被上訴人所為此部分之主張，亦無足取。

八、從而，被上訴人依據其與徐振耀間之合建契約及行使代位權、不當得利、無效法律行為回復原狀或終止信託、給付遲延之法律關係，請求命㈠子○○等人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，以回復為徐振耀名義；㈡丙○○等人應於辦理繼承登記後，將系爭土地所有權應有部分一萬分之四八五五移轉登記與伊；㈢丙○○等人應連帶給付二千九百五十六萬七千九百五十二元，暨自起訴之翌日即九十二年二月二十七日起，至將系爭土地所有權應有部分移轉登記與伊之日止，按一億四千六百五十三萬五千元，依法定利率計算之利息、及房屋現值跌價之損失，共九千四百四十一萬七千二百五十二元，自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。