臺灣高等法院97年度重上更㈠字第49號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第49號

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

辛○○

上訴人

丁○○

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

呂傳勝律師

共同訴訟代理人

視同上訴人 戊○○

共同訴訟代理人

壬○○

共同訴訟代理人

癸○○

被上訴人

明仁建設股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

沈明達律師

上列當事人間因所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國94年3月28日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第119號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：上訴人戊○○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人徐振耀於民國（下同）80年9月13日與被上訴人簽定合作建築房屋契約書（下稱合建契約），由徐振耀提供其所有桃園縣桃園市○○段武陵小段145-22、146-24（日後合併為同小段145-22地號）之土地（面積共0.056公頃，下稱系爭土地），被上訴人提供建築基金合作興建大樓（地上10層及地下2層，下稱系爭建物），約定地主徐振耀可分得系爭建物1至3樓及9至10樓，及地下第1層停車位全部、第2層機械式雙層停車位1/2；合建契約第4條約定被上訴人應於簽約後3個月內完成規劃、設計，並於取得申請證件齊全同時提出申請建照執照，於建照執照核發後房屋搬遷移交日起2個月內限期開工，並於開工日起1000個日曆天內完成大樓全部工程（以建照設計圖為準），並提出申請使用執照，被上訴人應於大樓工程取得使用執照7天內提出申請裝接外線、水電、瓦斯，於外線水電裝接完成後通知交屋並交付徐振耀分得房屋之使用執照影本及申請房屋保存登記之收件影本；合建契約第7條另約定被上訴人逾期完成大樓工程時，每逾1日應賠償徐振耀分得房屋工程造價1/1000計算，逾30日以上則按工程造價2/1000計算。惟合建契約簽約迄今，已逾11年，被上訴人迄今仍未交屋，且系爭建物有偷工減料之嚴重瑕疵，並有遲延開工、完工情事，被上訴人復未按合建契約第9條之約定，將系爭建物應分配予徐振耀部分之起造人名義登記為徐振耀所指定之人，反將之登記為被上訴人所有，且將應分歸徐振耀之地上1樓、2樓及地下1層、地下2層編號第18、19及20號機械式車位三位出租訴外人黃義煌，按月收取新臺幣（下同）40萬至49萬元之租金。而徐振耀業已於84年8月31日死亡，上訴人為徐振耀之繼承人，爰依合建契約第4條約定，請求被上訴人應將分歸徐振耀所有地上1至3樓、9至10樓及地下1層所有權全部及其共同使用部分移轉登記予上訴人公同共有，並將上開建物及地下2層如複丈成果圖Ｂ部分所示部分交付上訴人。又依約被上訴人應於83年11月10日前交屋，惟迄今尚未交屋，顯屬逾期，自應負違約賠償責任，茲依被上訴人應分歸徐振耀之地上1樓、2樓及地下1層、地下2層編號第18、19及20號機械式車位三位出租予訴外人黃義煌之平均每月租金計算，請求被上訴人應自84年1月1日起至交付系爭建物屬於上訴人部分之日止，按每月44萬2,000元計算賠償上訴人等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本院前審判命被上訴人應返還系爭建物如該判決附件一（下稱附件一）所示之應有部分，辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有，並將如附件一所示之不動產交付予上訴人。兩造均不服，向第三審法院提起上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，上訴人並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭建物建號45 07、4508、4509、4510、4511、4550、455 1、4552、4553、4554、4555、4556之所有權全部，暨其共同使用部分（建號4557、4558），依附件一所示之應有部分，辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有，並將上開不動產及地下2層如附件二編號及交付予上訴人；㈢被上訴人應自84年1月1日起至前項不動產交付之日止按月賠償上訴人44 萬2,000元；㈣第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。又上訴人戊○○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟於97年7月21日、29日及同年8月26日曾以書狀為陳述，強調遲延責任乃在被上訴人，怎可歸責於地主等語。

二、被上訴人則以：系爭合建契約第11條第2項約定，系爭建物第5樓結構體完成時，徐振耀應將伊分得之土地應有部分4855/10000，辦理移轉登記予伊所有，詎徐振耀生前未依約履行，竟以通謀虛偽意思表示之方式，將系爭土地先後移轉登記予訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄三人名義，故徐振耀前開虛偽移轉土地之行為乃隱藏信託法律行為，屬規避法律之消極信託關係，難認合法。又伊於完成第5樓結構體後，先後於85年6月26日、86年3月7日及88年4月21日函催上訴人履行契約，然迄今尚未履行，依民法第264條第1項規定，上訴人有先為給付系爭土地應有部分移轉登記之義務，其未給付前，即不得請求伊移轉及交付其應分得之建物，是本件係因可歸責於上訴人之事由致影響營造工程，經過之時日不得作為逾期日計算，伊並無遲延完工之問題。此外，系爭建物並無瑕疵，縱有瑕疵，依系爭合建契約就保證金退還之約定，亦屬交屋後瑕疵擔保之問題。再者，伊未能將應分配予徐振耀部分建物之起造人登記為徐振耀之名義，係因財政部規定個人售屋除具特定條件外，均需辦理營業登記組成公司，始能成為起造人，否則涉及逃漏營業稅及營所稅，因而徐振耀與伊於81年9月17日另簽訂協議書，約定徐振耀須組成公司，再以此公司名義與伊簽定房屋預定買賣契約書，故系爭合建契約之約定（即以地主徐振耀或其所指定之人為起造人）已不復存在，代之以由伊名義請領建造執照，再出售予該公司，故系爭建物之建造執照未將徐振耀所應分得之建物以其指定名義人為起造人，係不可歸責於伊。從而，上訴人不得以伊有遲延完工、工程瑕疵、未將起造人登記為徐振耀等事由，主張免除先為給付之義務。上訴人既尚未履行先給付系爭土地應有部分予伊之義務，自不得請求伊移轉登記。而系爭建物業由伊建築完成原始取得，並已辦畢保存登記，屬伊所有，伊自得為管理收益之行為，在上訴人以系爭建物基地應有部分與被上訴人互易前，其主張按伊出租系爭建物收取租金計算所受之損害，為無理由等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

三、兩造不爭之事實：

㈠被上訴人與徐振耀於80年9月13日訂立合建契約書，由徐振耀提供系爭土地供被上訴人興建系爭大樓，被上訴人並提供保證金1,000萬元及同面額保證支票1張予徐振耀。

㈡徐振耀先於80年9月25日，以買賣為原因，將合併前146-24地號土地所有權全部、145-22地號土地應有部分2925/10000移轉登記予訴外人徐振發，嗣後二筆土地合併為145-22地號，徐振耀應有部分5357/10000，徐振發應有部分4643/10000，徐振耀與徐振發再於81年5月9日，各以買賣為原因，移轉所有權與訴外人黃興漩，黃興漩於82年10月15日、同年10月29日，以買賣為原因，移轉登記予訴外人黃秋雄。

㈢被上訴人於81年間先出具切結書予黃秋雄，並於81年6月15日與黃秋雄訂立合作出售房地契約，同年9月17日再與徐振耀訂立協議書，至82年間復出具承諾書與徐振耀。

㈣被上訴人與徐振耀於81年9月17日所訂立之協議書，其中第6條約定：「此階段（即建照申請後核發前），甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（即被上訴人）應按照第1至3條履行。」，惟徐振耀與上訴人迄今均未成立公司，亦未指定房屋之產權所有人。

㈤徐振耀於84年8月31日死亡，遺產由上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○及徐宏圖繼承，徐宏圖於90年5月9日死亡，遺產由上訴人癸○○、戊○○、壬○○繼承。

㈥系爭建物係於82年4月23日取得建照執照，84年6月21日完成5樓結構體，87年11月25日興建完成取得使用執照，被上訴人並於88年1月5日辦理建物第一次所有權登記，目前登記為被上訴人所有。

㈦被上訴人於5樓結構體完成後，85年6月26日以何啟熏律師85律啟字第070號函；86年3月7日86律啟字第014號函催告上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記事，嗣再於興建完成後之88年4月21日再催告上訴人辦理交屋。

㈧被上訴人訴請上訴人移轉系爭土地所有權事件（即原審92年度重訴字第95號），於本院判決後，經最高法院廢棄發回，嗣經本院95年度重上更㈠字第123號判決被上訴人敗訴在案。

㈨被上訴人訴請上訴人返還保證金事件，其中臺北地方法院90年度訴字第6355號事件，經本院判決上訴人應連帶給付被上訴人500萬元本息，嗣經最高法院廢棄發回。另一件請求返還保證金事件即臺北地方法院93年度訴字第75號事件，則經本院判決廢棄原判決，並駁回被上訴人之訴。

㈩被上訴人將系爭建物地上1樓、2樓及地下1樓、地下2樓編號第18、19及20號機械式車位三位出租訴外人黃義煌，按月收取40萬元至49萬元之租金。上訴人分得房屋之造價依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑價為5,064萬元。系爭合建契約迄今仍存在，並未經兩造主張解除。

四、兩造爭執要旨：

㈠徐振耀生前將系爭土地移轉登記與徐振發、黃與漩、黃秋雄三人，究係基於雙方之合意而屬有效，或係通謀虛偽意思表示應屬無效？

㈡本件雙方合建契約之性質如何？上訴人是否得請求被上訴人移轉登記及交付系爭建物（如附件一、附件二編號Ｂ部分）？

㈢被上訴人主張同時履行抗辯，上訴人是否應履行其義務？

㈣被上訴人有無完工遲延？上訴人得否請求上訴人給付因遲延而生之損害賠償？有無違約金過高之情事？茲分述之：

㈠徐振耀生前將系爭土地移轉登記與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄三人，係屬通謀虛偽意思表示，被上訴人非善意第三人，故系爭土地之所有權移轉登記行為應屬無效，徐振耀仍為系爭土地之所有權人，上訴人得本於繼承之法律關係繼承徐振耀就合建契約之權利義務：

⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。

⒉經查，徐振耀於80年9月13日與被上訴人簽訂合建契約後，旋於半月後之80年9月20日以買賣為原因，將系爭土地合併前之146-24地號全部移轉登記為徐振發所有，同日亦以買賣為原因，將另筆145-22地號土地應有部分2925/10000移轉予徐振發，俟前揭二地號合併為145-22地號後，徐振耀之應有部分為5357/10000，徐振發享之應有部分為4643/10000；81年5月9日徐振耀及徐振發再以買賣為原因，各將其應有部分移轉登記予黃興漩所有，黃興漩再分別於82年10月15日、同年10月29日，均以買賣為原因，移轉登記予黃秋雄所有。

⒊徐振耀於移轉系爭土地予黃興漩後之81年9月17日再與被上訴人簽訂協議書，協議書第4條記載「乙方（即被上訴人）出具切結，對地主（即徐振耀）盤轉黃興漩、再盤轉黃秋雄，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」、第6條記載「此階段（即建照申請後核發前）甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按照第一至第三條（款）履行。」（見原審卷第416頁），而依系爭土地登記簿謄本之記載，徐振耀於斯時已將系爭土地出售並移轉登記為黃興漩所有，其就系爭土地已無何權利可言，何以仍得以地主地位與被上訴人簽訂協議，並決定房屋產權所有權人，且要求被上訴人代其出資作成繳交房屋款項之資金流程（第2條約定）？且斯時黃興漩尚未移轉系爭土地予黃秋雄，徐振耀竟預知一年半後黃興漩將移轉系爭土地予黃秋雄，堪見系爭土地之多次移轉，均在徐振耀掌控中，顯與一般買賣情形有異。

⒋次查，依土地登記簿謄本所載，黃秋雄係於82年10月15日、同年10月29日始取得系爭土地之所有權，然黃秋雄於取得系爭土地前之81年6月15日即與被上訴人簽訂合作出售房地合約書，有該合約書在卷可按（見原審卷第19 5-198頁），黃秋雄未取得系爭土地前，衡諸一般社會經驗法則，其並無權利得以系爭土地與被上訴人合建。另參以訴外人張仁德（即被上訴人法定代理人沈明宗之女婿）另案訴請上訴人返還代墊之增值稅8,309,091元（見台灣台北地方法院87年重訴字第905號、本院89年重上更㈠字第175號民事判決，最高法院91年台上字第2115號判決，該案張仁德已敗訴確定），亦經該確定判決認定於簽訂合建契約當日，由徐振耀簽收張德仁所簽發面額8,305,091元，到期日80年9月19日之支票一紙，而徐振耀確於80年9月19日繳納土地增值稅145-22地號之稅款4,935,419元，146-24地號之稅款3,369,672元，合計恰為8,305,091元，而此次土地增值稅之交易對象係訴外人「徐振發」，上開二筆土地於81年3月6日辦理合併為一筆，地號仍為145-22號，並由訴外人黃興漩買受，嗣於82年10月15日由訴外人黃秋雄買受。惟被上訴人除與徐振耀簽訂合建契約書外，為有效履行該契約並保障徐振耀之原有權益，乃於81年9月17日與徐振耀書立協議書約定乙方（即被上訴人）出具切結書，對地主盤轉黃興漩，再盤轉黃秋雄，並以其為合作分售之地主，除土地增值稅依合建房屋契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責，被上訴人甚且書立切結書記載「合建契約中所約定之土地（即系爭145-22地號）增值稅同意概由明仁公司負責，但為避免土地增值稅改為以實際市價課稅，本土地過戶的時間與方式，地主黃秋雄應同意隨時配合被上訴人辦理，未動工前土地不可過戶」等文義交予訴外人黃秋雄收執，並另與黃秋雄訂立合作出售房地合約書一件，復經證人吳義男即代書於原審具結證稱：每次移轉都是建設公司張先生指示我辦的。：：：當初（即第一份合建契約）增值稅是由建設公司負擔，所以他們要求用自用住宅稅率來減稅。：：：當初移轉過程都是建設公司所參與，黃秋雄是我的同學，承受人是雙方所決定的。足見系爭土地從徐振耀名義移轉予徐振發後合併再移轉予黃興漩、黃秋雄過程，均係為有效履行徐振耀與被上訴人合建房屋契約之過程，徐振耀將土地移轉登記予徐振發，既係基於明仁公司的同意且經其指示，故此部分土地增值稅依約自應由明仁公司負擔等語在卷（參見本院89年度重上更㈠字第175號判決理由第四項）；以及上訴人對於徐振耀盤轉系爭土地予徐振發、黃興漩、黃秋雄等人，均未給付買賣價金等情不爭，與系爭土地之登記簿謄本記載以買賣為原因不符，堪認徐振耀就系爭土地所為之多次買賣契約及本於買賣原因所為之所有權移轉登記，均顯示徐振耀、黃興漩、黃秋雄、徐振發彼此間均明知實際上並無買賣移轉所有權之意思表示，而仍為買賣之非真意之合意，自屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，應屬無效。被上訴人對於徐振耀等人彼此間所為之虛偽意思表示既屬明知，依前開法條第1項但書規定，即不得主張為善意第三人，參以被上訴人於徐振耀死亡後之85、86年間仍分別委請律師何啟勳致函予上訴人請求其依合建契約第11條之規定履行契約義務，足見被上訴人亦始終承認地主徐振耀就系爭合建契約之權利義務仍然存在。

⒌從而，徐振耀與徐振發、黃興漩、黃秋雄間之買賣與移轉登記屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，且為被上訴人所知悉，則基於無效法律行為所為之系爭土地所有權移轉登記，形式上雖已移轉登記為黃秋雄所有，實質上所有權仍屬徐振耀所有，徐振耀仍為系爭合建契約之當事人，上訴人自應繼承徐振耀就系爭合建契約上之權利義務，先予敘明。

㈡本件兩造間合建契約之性質為互易，上訴人得請求被上訴人移轉如附件一、附件二編號Ｂ部分之所有權，並請求交付如附件一之建物：本件上訴人主張本件合建契約之法律性質為互易，被上訴人則認為兩造最初所簽定之合建契約書係屬互易性質，惟於81年9月17日訂立協議書之後，雙方之合建契約性質，已變更為買賣云云。經查：系爭合建契約開宗明義記載「由甲方（即徐振耀）提供建築基地，乙方（即被上訴人）提供建築基金，合作興建大樓」，於契約第2條約定分配原則「由甲方取得地上1-3樓、9-10樓，乙方取得4-8樓，地下層部分由甲方分得第1層全部，雙方各分得第2層機械式雙層停車位之半數，屋頂使用權屬10樓所有」，第9條明定「房屋起造人名義依甲乙雙方之分配，由甲乙雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」。依雙方之約定觀之，係屬應分歸地主（即徐振耀）之房屋與分歸建築商（即被上訴人）之基地互易，屬互易契約，應無庸置疑，且為兩造所不爭（見本院卷第102、117頁）。又被上訴人與徐振耀於81年9月17日訂立之協議書（見原審卷第415頁）內容「㈠建築執照申請後對地主應分配之房屋乙方（指被上訴人）應立即與甲方（指徐振耀）簽訂預定房屋買賣契約書。㈡乙方立即代甲方出資做成繳交房屋款項之資金流程，乙方並應立即開立發票。... ㈥此階段（即建照申請後核發前）甲方應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應依照第一至第三款履行」就此協議書之內容觀之其前言「為雙方原簽訂甲方（即徐振耀）所有…145-22、146-24基地之合建分屋契約有效履行並保障甲方之原有權益，特協議條件如左：」，顯然徐振耀與被上訴人並無解除原合建契約之意思，協議書之約定僅係履行合建契約之方法，徐振耀與被上訴人之關係為互易，而非買賣。依民法第398條明文規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定」，因此本件合建契約準用買賣之規定，乃無庸置疑。按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」民法第348條第1項定有明文，則上訴人請求判命被上訴人應返還系爭建物如附件一所示之應有部分，辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有，並將如附件一所示之不動產交付予上訴人，為有理由，應予准許。至於上訴人另主張被上訴人依約應交付系爭建物地下第二層雙層機械停車位之半數，乃訴請被上訴人交付如複丈成果圖即附表二紅色部分云云（見原審卷第356、369頁；本院前審卷第8-12頁），此部分則遭被上訴人所否認，辯稱依據系爭合約之約定，尚無法確定應交付予上訴人部分係屬複丈成果圖紅色部分。經查，依據合建契約，徐振耀固分得系爭建物地下第二層機械停車位之半數，惟系爭建物地下二層係停車場屬區分所有建物之共用部分，屬分別共有，上訴人並未提出證據證明該地下二層業經全體共有人為分管協議，同意由上訴人使用如複丈成果圖所示紅線部分（即如附件二編號Ｂ部分），面積為193.595平方公尺，則其僅依兩造之契約請求被上訴人交付該特定部分，自屬於法無據，不應准許。

㈢被上訴人主張同時履行抗辯，為有理由：

⒈按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，至於物之買受人對於出賣人則有交付約定價金之義務，民法第367條定有明文，該規定於互易準用之，故互易得主張同時履行抗辯。系爭合建契約第11 條第2項雖約定徐振耀應於房屋第5樓結構體完成時辦理土地應有部分移轉予被上訴人，惟合建契約第9條既已約定由徐振耀就所分配之房屋為原始起造人（即日後為房屋之原始權利人），以及就房屋部分並未約定被上訴人應於何時移轉登記予徐振耀，堪認上開徐振耀先為給付之特別約定係因徐振耀為所分配房屋之原始起造人，已當然取得房屋之原始權利所致，則被上訴人所負使徐振耀擔任系爭房屋之起造人之從義務與徐振耀於建物第5樓結構完成時移轉土地應有部分予被上訴人，兩者間即具有實質上之牽連關係。故依據系爭合建契約，徐振耀雖應於建物第5樓結構完成時負有先給付系爭土地應有部分之義務，但此應係以被上訴人所興建之房屋係以徐振耀為房屋之原始起造人為前提。被上訴人並未以徐振耀為房屋之原始起造人，故徐振耀無先移轉土地所有權應有部分予被上訴人之義務。本件系爭合建契約既屬互易，自得主張同時履行抗辯權。

⒉次按「被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付而置原告之對待給付於不顧」。最高法院39年台上字第902號著有判例。本件上訴人請求被上訴人履行互易之義務，其請求大部分為有理由，已如前述，而上訴人並未履行其互易之義務，即尚未將桃園市○○段武陵小段145-22地號土地，面積0.0560公頃，應有部分4855/10000，辦理所有權移轉登記予被上訴人所有，則依前述判例之意旨，被上訴人所為同時履行之抗辯，即屬可採，則本院自應判准被上訴人應於上訴人履行其移轉上開土地應有部分4855/10000予被上訴人之同時，將如附件一所示之不動產所有權移轉登記予上訴人公同共有，並交付之。

㈣被上訴人有完工遲延之情形，上訴人得請求遲延所生之損害賠償，本件違約金，並無過高之情事：

⒈經查，依據兩造不爭事項，系爭建物係於82年4月23日取得建照執照，84年6月21日完成5樓結構體，87年11月25日興建完成取得使用執照，被上訴人並於88年1月5日辦理建物第一次所有權登記。依被上訴人所提出之建築工程開工展期申請書（見原審卷第317頁），系爭工程原訂開工日為82年10月23日，展期至83年1月23日，申請展期理由為電信及消防圖修正尚未核准，則其展期原因即屬正當，故系爭工程實際開工日應為83年1月23日，加計1000日曆天及取得建照執照後搬遷時間2月，合計1060日，系爭工程至遲應於85年12月下旬完工，然被上訴人竟至87年11月25 日取得使用執照，顯已構成給付遲延甚明。

⒉惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（參見最高法院50年台上字第1550號判例要旨）。被上訴人於94年9月2日本院前審準備程序審理中始為同時履行之抗辯（見本院94年度重上字第233號卷第114頁），則被上訴人自86年1月1日起至94年9月1日止，即應負遲延責任，上訴人主張：依合建契約約定被上訴人明仁建設公司應於簽（80年9月13日簽約）後三個月內完成規劃設計，並提出申請建照，於建照核發後2個月內開工，開工日起1000個日曆天完成大樓全部工程並通知交屋，如有逾期每逾一日應按地主分得房屋之工程造價千分之一計算，逾30日以上則按工程造價千分之二計算賠償地主（合建契約第7條），依上約定被上訴人應於83年11月10日前交屋，逾期應負違約賠償責任，上訴人分得房屋之造價依台灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑價為50,640元，有鑑定報告書為據。30日內依千分之一計算，被上訴人明仁建設公司應每日賠償上訴人5,064萬元，30日以上依千分之二計算，被上訴人應每日賠償上訴人101,800元，茲依被上訴人將分歸地主之一樓、二樓及地下一層全部出租案外人黃義煌之租金第一年為每月40萬元、第二年為每月42萬元、第三年為每月44萬元、第四年為每月46萬元、第五年為每月49萬元，平均每月之租金為442,000元計算，被上訴人自84年1月1日起至交付房屋之日止按其出租金額平均每月442,000元計算賠償上訴人，云云。經查系爭合約第7條第1項逾期罰款約定，其性質為賠償總額預定性之違約金，為兩造所不爭執（見本院卷第102頁），依該約定，每逾1日，按工程造價千分之1計算；逾30日以上，則按工程造價千分之2計算違約金，依前開鑑定報告，徐振耀分得房屋之工程造價為5,064萬元，千分之一為50,640元，千分之二為101,280元，一個月以30日計算，分別為1,519,200元及3,038,400元，而上訴人減按其就系爭房地出租租金每月平均數442,000元計算，其租金之數額有公證租約附卷可稽（見原審卷第92-99頁），本院審酌上訴人無法使用系爭房屋之損失，認其請求每月442,000元，尚屬適當。則上訴人請求被上訴人自86年1月1日起至94年9月1日止，按月給付上訴人44萬2,000元，為無不當，8年8個月共45,968,000元（4×2,000×104），應予准許，至於逾上開請求部分為無理由，不應准許，應予駁回。至於被上訴人抗辯違約金過高云云，惟查上訴人並未依系爭合約第7條之約定請求，其已減按出租系爭房屋之租金計算，較實際之違約金縮減許多，而被上訴人又未舉證證明上訴人之此項請求有何過高之情事，其抗辯無理由，委不足採。

五、綜上所述，兩造間之合建契約既仍有效存在，且房屋業經被上訴人興建完成，並已辦理第一次總登記全部登記在被上訴人名下，而系爭土地經兩造計算結果上訴人應移轉土地應有部分4855/10000予被上訴人，亦為上訴人所不爭執，從而，上訴人依據合建契約、民法第231條請求被上訴人㈠應將如附件一所示之房屋所有權移轉登記予上訴人公同共有；㈡交付如附件一所示之房屋予上訴人，於法有據，並應與上訴人將系爭145- 22地號土地應有部分4855/10000移轉登記予被上訴人之部分，兩者同時履行；㈢被上訴人應自86年1月1日起至94年9月1日止，每月給付上訴人44萬2,000元共4,596萬8,000元，為有理由，逾此部分之請求不應准許。原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至其他不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審核後認與判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條、第85條第2項、第463條、第388條第1項前段 ，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。