臺灣高等法院95年度重家上更㈠字第1號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重家上更㈠字第1號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳正磊律師

訴訟代理人

呂傳勝律師

複代理人

呂丹琪律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

劉岱音律師

上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年 1月14日臺灣臺北地方法院92年度重家訴字第22號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年 8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的之法律關係之本案判決者而言。當事人是否適格，以原告主張為準，不以法院判斷結果為準。本件被上訴人主張伊為曾金美之養女，曾金美死亡後，伊為繼承人。上訴人並非曾金美之養女，竟以繼承人身分，辦畢原判決附表所示不動產之繼承登記，侵害伊之所有權，因而提起本件訴訟，其當事人自屬適格，合先敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人之養母曾金美，於32年 7月24日招贅陳田為夫後，未生育子女，為各自繼承其本家（陳、曾）之香火及財產，乃由陳田單獨收養於33年11月17日出生之上訴人為養女，被上訴人亦於42年12月25日為曾金美單獨收養。曾金美既未收養上訴人，彼此間即無親子關係存在，上訴人對曾金美之遺產自無繼承權。詎上訴人竟趁曾金美年邁，於89年 7月31日以「漏填」為由，向台北縣新店戶政事務所申請更正，補填上訴人為曾金美之養女，而於曾金美90年 8月9日死亡後之91年5月間，就曾金美所遺如原判決附表所示之不動產所有權及地上權辦畢繼承登記，侵害被上訴人因繼承所取得之所有權。被上訴人自有受確認判決之法律上利益，並得行使民法第 767條規定之物上請求權，爰請求確認上訴人對曾金美遺產之繼承權不存在，並命上訴人塗銷就原判決附表所示不動產所為所有權及地上權繼承登記。

三、上訴人則以：上訴人未滿 2歲即被曾金美及陳田以上訴人為子女之意思抱回共同撫育，上訴人當然係曾金美之養女，上訴人申請補正養女戶籍登記，於法並無不合。況另件由兩造同列為原告，請求訴外人李進圍損害賠償之臺灣臺北地方法院92年度訴字第4138號事件，業經判決確認上訴人為曾金美之養女。曾美金死亡後，上訴人係以孝女身分行告別儀式，並迎回靈位奉祀，復與被上訴人共同委託代書辦理繼承登記，亦證上訴人確為曾金美之養女等語，資為抗辯。

四、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠確認上訴人對曾金美遺產之繼承權不存在。㈡上訴人應將其在台北縣新店地政事務所就原判決附表所示不動產所為如原判決附表所示內容之繼承登記塗銷。上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原審不利上訴人之判決，並駁回被上訴人於原審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。

五、經查，曾金美於32年7月24日招贅陳田為夫婿，2人未生育子女；曾金美於42年12月25日收養被上訴人為女；上訴人於89年 7月31日自行至台北縣新店戶政事務所，申請在除戶資料浮籤補填上訴人養父母姓名為陳田、曾金美；嗣曾金美於90年8月9日死亡，上訴人以曾金美養女身分為繼承人，於91年5月30日就原判決附表所示不動產之權利範圍辦妥繼承登記之事實，為兩造所不爭，並有戶籍登記申請書、被上訴人之收養證書、土地及建物登記謄本、上訴人書寫之變更登記申請書為證（見原審卷第11至13頁、第17頁至25頁），堪信為真。

六、查：㈠按確認法律關係之訴，非原告有確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明。本件被上訴人為曾金美之繼承人，惟否認上訴人為曾金美之養女，並無繼承人資格，因上訴人主張自己為曾金美之養女，則被上訴人因上訴人有無繼承人資格之不明確，致被上訴人有關繼承曾金美遺產之應繼分有受侵害之危險（係全部繼承，抑應有部分為2分之1），而此項危險須以對於上訴人之確認判決始得除去，應認被上訴人有受確認判決之法律上利益。又被上訴人於辦理曾金美遺產繼承事項時，於91年 5月前即已向代書周習男提出上訴人是否為曾金美繼承人之質疑，已據證人周習男證陳明確（見本院重家上卷第89、90頁，下稱本院前審卷）；㈡又曾金美於90年8月7日遭訴外人李進圍駕駛小貨車撞擊死亡，兩造一同列為原告請求李進圍損害賠償之臺灣臺北地方法院92年度訴字第4138號事件，在該案中被上訴人亦提出上訴人非曾金美繼承人之質疑，有該案卷宗可證（見該卷第25、36頁），本件被上訴人自有提起確認之訴之利益。

七、被上訴人主張：「民國33年11月間陳田為續其陳家姓氏，單獨收養未滿月之被告（即上訴人）為其養女」等語，有準備書狀可按（見原審卷第47、119頁 ）；對於被收養之時間，上訴人於原審亦自承：「被告（即上訴人）於出生未及滿月即被抱回扶養」；「襁褓之時即被養父母抱來扶養，被告於日據時代被養父母扶養共同生活」；「收養之時間發生於民國33年11月間‧‧‧故收養之問題應適用民國33年11月間當時之法律或習慣，以決定被告與其養母曾金美間有無發生收養關係」等語，有答辯狀可證（見原審卷第35頁、67頁、88頁）；參以證人即曾金美之妹楊曾金欲於本院前審證稱：「我是曾金美的親妹妹」；「我回家看到甲○○時她還只是個嬰兒，曾金美還抱在手上，曾金美告訴我她只有 3個月大」；「我確定我第一次看到甲○○的時候，還是個小嬰兒，還沒有到會爬、會走的程度」等語（見本院前審卷第93頁）相符。上訴人33年11月17日出生，有戶口名簿影本可按（見本院前審卷第65頁），其主張於民國33年11月間被收養，堪信為真。

八、上訴人嗣於本院改稱：「上訴人自35年10月 1日被曾金美夫婦抱養，年不足 2歲‧‧‧」云云，有準備書狀、辯論狀可稽（見本院前審卷第43頁、183頁）。經查：

㈠證人曾金欲與兩造並無血緣、或利害關係，應無偏頗之虞，其證言應為可採。上訴人改稱：「自35年10月 1日被曾金美夫婦抱養」云云，非但與上訴人先前之陳述不符；亦與證人曾金欲證述：「我回家看到甲○○時她還只是個嬰兒，曾金美還抱在手上，曾金美告訴我她只有 3個月大，還沒有到會爬、會走的程度」等語相矛盾。台灣自35年10月起辦理設籍登記，有戶政沿革可證（見本院卷1第47頁），35年10月1日係設籍登記之日期未必是收養日期，上訴人翻異之詞，殊不足取。

㈡證人即上訴人之大姐賴蔡罔證稱：「我大甲○○7、8歲，光復後第1年我父親就生肺病，當時甲○○1歲多，已經會走了，所以才出養給別人，那時我大概13歲」等語（見本院前審卷第95頁），證人賴蔡罔證稱：其大上訴人7、8歲，上訴人1歲多出養給別人，那時證人大概13歲云云，依證人賴蔡罔所言，上訴人為 1歲，證人賴蔡罔大上訴人7、8歲，當時應為8、9歲，而非13歲，證人賴蔡罔與上訴人有血緣關係，其證言前後矛盾，偏袒上訴人，自不足取。

㈢證人即上訴人三姊丙○○證稱：「 我大甲○○虛歲6歲，足歲5歲，甲○○是在1歲多時候被收養，當時我年紀8、9歲還不懂事」；「當時我年紀 8、9歲，8歲是足歲」等語，證人丙○○自稱當時係 8足歲小孩，是否明瞭收養之事，已屬可疑；收養時證人丙○○為8足歲，其稱大上訴人5足歲，依其所述，上訴人當時也不可能是 1歲多；亦與證人曾金欲證稱：見到上訴人時其僅 3個月大等語不符，證人丙○○與上訴人有血緣關係，其證言前後矛盾，偏袒上訴人，自不可採。

㈣綜上，上訴人被收養之時間為民國33年11月間，堪信為真。

九、被上訴人主張：上訴人係由陳田於上訴人未及滿月時單獨收養，繼承陳家香火財產云云，惟為上訴人所否認，並抗辯：伊係陳田、曾金美共同收養，而為曾金美之養女云云。經查：

㈠按台灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決之，最高法院著有57年台上字第3410號判例。依日據時期台灣習慣，收養關係之有效成立，以收養人與被收養人間意思表示一致為已足，不以戶籍登記為要件，有法務部（81）法律字第 325號函、及臺灣民事習慣調查報告書93年5月版第171頁所載：「日據時期，依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響」可參。至於日據時期台灣民間習慣收養子女，於養親有配偶時，究應單獨收養抑或應共同收養，應視其收養之時期而有不同，如於日本昭和年代（民國15年）以前，有配偶者收養子女固得不與其配偶共同為之，其收養之效力仍及於其配偶；惟如於日本昭和年代（民國15年）以後成立之收養關係，如養親有配偶者，均須共同為收養，有法務部80年 2月12日法80律字第2385號函、80年3月18日法80律04227號函可按。

㈡證人楊曾金欲於本院前審證稱：「曾金美沒有生，所以收養了甲○○（我都叫她富子），讓甲○○傳姐夫陳田的姓來接續陳家‧‧‧曾金美『撫養』陳富子目的就是為傳陳田的姓氏」；「後來曾金美又撫養乙○○，目的是要傳曾家的，曾金美與陳田一個人養一個。甲○○與乙○○都是住在家裡，『由曾金美照顧』，兩人都叫曾金美『媽媽』」等語（見本院前審卷第93頁）。

㈢證人即曾金美之堂弟曾進程於臺灣臺北地方法院92年度訴字第4138號事件中證稱：：「曾金美的父親與我的父親是親兄弟，我從小至20歲當兵前都住在台北縣新店鎮○○路 5號，曾金美居住 4號，我們是四合院的房子之後門牌有整編過」；「她自己沒有生，後來『長輩』要求她要領養小孩，看看日後她會不會因此而生小孩，後來『曾金美有先後領養 2個女孩』，第 1個大約在我8、9歲的時候領養，我們都叫她富子，戶籍登記上即為甲○○」；「領養這 2個女孩是經過家中『長輩』的同意，(即我的祖父、祖母)，他們於領養前並『商量』第 1個女孩必需姓陳，因為依傳統習俗，一般招贅第1個孩子要從父姓」；「後來領養的第2個女孩是從母性（姓）」；「甲○○與曾金美、陳田一同居住於 4號房屋，且與曾金美的父、母親同住」；「甲○○是在『曾金美、陳田照顧』下長大」等語（見該卷第57頁至第59頁）。顯見上訴人係由曾金美、陳田共同收養雖曾進程之祖父曾廣港於昭和19年 1月19日辭世，有戶籍謄本可證（見本院卷1第137頁），上訴人則出生於民國33年11月17日（即昭和19年11月17日），當時曾廣港早已辭世不可能同意領養上訴人。惟證人曾進程與兩造均無利害關係，上訴人被收養之時間在民國33年11月間，距證人92年10月 6日作證時已近60年，經何長輩同意之細節事項難免記憶錯誤，但不影響證言其他證言之真實。

㈣曾金美及陳田係招贅婚，關於子女之收養，約定第 1個（上訴人）傳承入贅之「陳姓」，第 2個（被上訴人）接續招贅之曾家，核與台灣民間習慣關於招贅婚而育有子女之情形相符（最高法院95年度台上字第 307號判決，見本院卷1第5頁）。被上訴人雖提出國立台南師範學院語文教育學系93級學生蔡孟純之專題論文「台灣諺語中的婚姻觀之初探」，主張贅夫婚第 1個小孩要從母姓，並舉陳春綢之個案為例（見本院卷 1第24頁、57頁至59頁），惟前開著作係學生之專題研究，並非有關日據時代台灣贅夫婚之專業著作；且依台灣民事習慣調查報告，贅夫婚有招婿婚姻及招夫婚姻之別，子女之姓氏依「招婿或招夫字內」約定（見台灣民事習慣調查報告，93年 5月版，第117頁、120頁、124頁、130頁），故被上訴人所提之著作及個案，不足以證明日據時代台灣民俗習慣贅夫婚第1個小孩要從母姓。

㈤戶籍資料有關上訴人是否為曾金美養女之記載雖然前後不同，亦僅行政機關之認定，無從拘束本院，本院仍應依職權獨立判斷。

㈥綜上，曾金美、陳田領養上訴人前曾經商量；領養後由同住之曾金美照顧；上訴人並稱曾金美為媽媽；顯見曾金美、陳田共同收養上訴人雖依約定第 1個收養之上訴人從贅夫姓，亦不影響曾金美、陳田共同收養上訴人之意思，故上訴人亦為曾金美之養女，依民法第1138條規定，自對曾金美之遺產有繼承權。

十、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人對曾金美之遺產繼承權不存在，並依民法第 767條規定，請求上訴人塗銷如原判決附表所示不動產之繼承登記，均為無理由，不應准許。原審判為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。