臺灣高等法院96年度上字第458號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第458號

上訴人

廣昌開發建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

徐履冰律師

訴訟代理人

蘇家宏律師

上一人複代理人

朱慧倫律師

被上訴人

台北市政府都市發展局

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

莊國明律師

複代理人

劉懷先律師

參加人

日成營造廠股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張仁龍律師

　　　　　　姜鈺君律師

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣臺北地方法院95年度訴字第12124號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於98年8月11日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人法定代理人原為許志堅，嗣於民國97年6月17日變更為甲○○，有臺北市政府都市發展局97年6月17日北市都人字第09733066300號公告附卷可稽（見本院卷㈡，98頁），經被上訴人以書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡，96頁），核無不合，應予准許。

二、本件被上訴人原請求確認參加人對於上訴人之工程款債權存在，嗣於本院審理程序中，以書狀追加備位請求確認參加人對於上訴人同金額之不當得利債權存在（見本院卷㈡，96至97頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，追加程序合法，應先敘明。又被上訴人於原審起訴時，僅於訴之聲明中記載請求法院判決確認參加人對上訴人之工程款債權存在，對於該工程款之具體內容，亦即如何與其他工程款債權區別之重要特徵，未予記載，嗣於本院審理中補充記載該工程之內容如附表所示，並更正原判決主文部分文字，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第256條之規定相符，不生訴之變更、追加之問題，併予敘明。

三、被上訴人主張：伊前以本院86年度重上字第371號民事確定判決為執行名義，聲請就參加人對伊所負修補工作物瑕疵義務而為強制執行，因參加人拒絕修繕，經伊代為修繕，其費用為新台幣（下同）2031萬4350元，另伊所應負擔上開確定訴訟之費用為1369萬6449.5元，伊對參加人存有之上開債權共計3401萬799.5元。而參加人與上訴人間訂有「個案投資及工程承攬協議書」（下稱系爭協議書），雙方協議投資興建及承攬台北市○○區○○路3段112號等房屋建築新建工程（下稱系爭工程）等相關事宜，參加人依約陸續支付投資金額，雙方並簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由參加人承攬施作系爭工程，參加人已實際施作系爭工程，上訴人自應依約給付參加人工程款項。伊前以參加人對於上訴人存有系爭工程款債權為由，聲請法院對於上訴人核發執行命令，上訴人先於95年10月20日之民事聲明異議狀中自承參加人對其有312萬7932元之工程債權，經法院通知上訴人繳納，卻以其與參加人間無任何工程承攬合約，亦無積欠參加人之工程款等事由聲明異議等情，爰依強制執行法第120 條規定，求為判決確認參加人對於上訴人如附表所示工程款債權312萬7932元存在。（原審判決被上訴人勝訴）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。另於本院審理中追加主張縱認參加人與上訴人間無承攬關係，上訴人因參加人施作系爭工程，受有同金額之利益，上訴人亦應依不當得利之法律關係，返還所受利益予參加人，參加人對上訴人有不當得利之債權存在等語，追加備位聲明，請求確認參加人對於上訴人就如附表所示工程之312萬7932元不當得利債權存在。

四、上訴人則以：伊為開發建築專案而陸續購買土地，計劃拆除其上房屋後改建出售，並因資金需求而於92年9月24日與參加人簽立系爭協議書，約定由參加人投資5000萬元，並於參加人提供資金、伊領得建造執照後，雙方始簽立承攬合約，由參加人施作系爭工程。參加人於簽立系爭協議書後，先後僅交付4000萬元，伊乃以參加人違約為由，於94年3月2日通知參加人解除系爭協議書，至於參加人之法定代理人乙○○與上訴人之監察人張家華於94年1月7日簽訂之系爭合約，未經合法授權，不生效力，雙方既無承攬契約關係存在，伊自無給付工程款予參加人之義務。伊既未與參加人就系爭工程簽立承攬合約，參加人更未實際施作系爭工程，僅處理少數施工如連續壁工程導溝等部分，此等部分為參加人強行施作，不能依不當得利請求伊返還等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人前以原審法院民事庭86年度重上字第371號民事確定判決為執行名義，聲請就參加人對被上訴人所負修補工作物瑕疵義務而為強制執行，因參加人拒絕修繕，經被上訴人代為修繕，其費用為2031萬4350元，經臺灣臺北地方法院94年8月29日92年度執字第28581號裁定命參加人應與其他債務人即訴外人南北營造有限公司、良固營造事業有限公司、光鋒營造工程有限公司連帶給付予被上訴人。另雙方請求修補工作物瑕疵事件，業經判決確定，經臺灣臺北地方法院93年1月30日93年度聲字第142號確定裁定認定參加人應與上開其他債務人連帶負擔該確定訴訟之費用為1369萬6449.5元。

㈡原審法院民事執行處以95年10月11日北院錦92執荒字第28581號執行命令禁止參加人於1369萬6449.5元，及自93年2月2日起算之法定遲延利息之範圍內，收取對於上訴人之工程款債權或為其他處分，並命上訴人亦不得對參加人清償。經上訴人於同年月20日具狀聲明異議稱參加人對伊之工程債務僅有312萬7932元（即原證7所示，見原審卷，24至25頁），同執行處嗣於同年月25日通知上訴人於文到10日內將參加人對於其之工程款312萬7931元解繳於該院，上訴人遂於同年11月3日再具狀聲明異議表示雙方並無工程承攬合約。

㈢上訴人與參加人曾於92年9月24日簽訂「個案投資及工程承攬協議書」（見本院卷㈠，76至80頁）。

㈣訴外人張家華以上訴人公司監察人之身分，於94年1月7日、94年5月25日與參加人簽立工程承攬合約書（內容相同），其中94年5月25日之合約書並經原審法院所屬民間公證人楊昭國於同日作成94年度北院民公國字第100348號公證書。上訴人嗣就該公證書提出異議，經原審法院95年11月3日95 年度聲字第3795號裁定駁回其異議。

㈤系爭工程93年10月29日建築工程開工申報書中所載承造人為參加人。

㈥上訴人於94年3月2日以參加人未依系爭協議書約定支付投資資金為由，以台北信維郵局第1169號存證信函，向參加人表示解除系爭協議書。

六、玆就兩造關於先位聲明部分之爭執事項，分別判斷如下：

㈠關於參加人與上訴人間系爭協議書是否已因解除而消滅部分：就此，被上訴人主張參加人已依系爭協議書之約定於92年10月15日先支付上訴人投資款1000萬元，其後並陸續付款，雙方並簽訂系爭合約，約定由參加人承攬施作系爭工程，參加人並已實際施工，參加人並未違反系爭協議書，反而是上訴人阻止參加人履行系爭協議書，故上訴人所為解除系爭協議書不發生效力，系爭協議書並未消滅等語，上訴人則以上訴人、參加人雙方未簽訂承攬契約，且參加人未依約出資，其已於94年3月2日解除雙方之「個案投資及工程承攬協議書」等語置辯。茲分述如下：

1.按上訴人與參加人曾於92年9月24日簽訂「個案投資及工程承攬協議書」，其後上訴人於94年3月2日以參加人未依系爭協議書約定支付投資資金為由，以台北信維郵局第1169號存證信函，向參加人表示解除系爭協議書等事實，為兩造所不爭，本院應以之為裁判基礎。

2.上訴人雖辯稱兩造並未實際簽訂承攬契約云云。然稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文，本件上訴人、參加人間簽立之系爭協議書，其第五條㈠明文約定就參加人應完成之工程範圍，同條㈡則約定承攬總價採成本加成法計算，有系爭協議書可按（見原審卷，38頁），上訴人、參加人間已就承攬之工作及報酬為約定，其承攬契約自已成立生效。至於系爭協議書第五條㈧約定雙方應另簽訂正式之工程承攬契約書，亦僅有將已成立之承攬契約予以書面化，作為履約憑信之作用，非謂於該書面作成前，兩造間承攬契約尚未成立生效。此不唯觀諸上訴人係以前開存證信函「解除」雙方之承攬契約，可推知上訴人亦認為系爭協議書係屬有效之契約（否則即無「解除」可言），即就上訴人自承其嗣於92年10月28日另與利嘉公司訂立「個案投資及工程承攬協議書」（見原審卷，49頁），利嘉公司亦未另簽訂「工程承攬契約書」，但利嘉公司已自93年3月11日起實際施工，上訴人並於93年8月5日出具「業主交付承攬證明書」予勞工主管機關即台北市政府勞工局勞動檢查處，證明已將工程委由利嘉公司申報施工（見原審卷，60頁），承認其與利嘉公司雖未簽訂正式「工程承攬契約書」，但上訴人與利嘉公司間之承攬契約仍已成立生效，利嘉公司得本於承攬人地位施工。系爭協議書與上訴人、利嘉公司間簽立之「個案投資及工程承攬協議書」，其契約名稱與內容，幾無以異，自無不同解釋之理。又因前開2份承攬契約同時存在，經上訴人內部股東討論後，於93年10月29日仍由參加人以承造人地位申報開工，亦為上訴人所自承（見原審卷，34頁），足證上訴人與參加人間，雖未簽訂正式「工程承攬契約書」，但並不影響雙方承攬契約之有效成立。

3.上訴人雖以其於94年3月2日以參加人未依系爭協議書約定支付投資資金為由，以台北信維郵局第1169號存證信函，向參加人表示解除系爭協議書（見原審卷，82頁）為辯。然系爭協議書並未約定參加人未依約支付投資金時，上訴人即得解除契約。又參加人縱未依系爭協議書所定期限支付投資金額，性質上亦僅為給付遲延而已，上訴人並未提出任何證據，證明其已定相當期間催告參加人給付，參加人逾期仍未給付，所為解除契約之意思表示，自不發生效力，是參加人與上訴人間就系爭工程成立之承攬關係，並未消滅，因此，不論上訴人之監察人王家華代表上訴人與參加人之董事長乙○○代表參加人，於94年1月7日、94年5月25日簽立之「工程承攬合約」（見原審卷，197頁，參證1、本院卷，61頁，上證4）是否有效，均不影響兩造承攬關係存在之事實，本院無就兩造關於王家華是否有權代表上訴人、「工程承攬合約」是否出於偽造、是否有效等爭點為判斷必要。是上訴人抗辯其與參加人間無承攬關係，為不可採。

㈡關於參加人對上訴人之工程款債權金額部分：就被上訴人主張系爭工程93年10月29日建築工程開工申報書上並記載起造人為上訴人，承造人為參加人，參加人實際有施作系爭工程之事實，上訴人則辯稱因上訴人與參加人未就系爭工程簽立承攬合約，參加人未實際施作系爭工程，僅處理少數施工如連續壁工程導溝等部分等語。分述如下：

1.查依參加人為系爭工程建築工程開工申報書所載承造人，為兩造所不爭。上訴人亦自認參加人就系爭工程之連續工程導溝及鋪面部分有施工之事實。而台北市政府工務局曾就系爭工程施工損壞人行道緣石及改善周邊路面損壞等案，分別於94年7 月間及95年6月9日發函通知參加人進行修復，參加人亦為修補等情，亦有被上訴人提出之參加人94年7月21日日昌府（94）字第072108號函、台北市政府工務局養護工程處94年8月1日北市○○路字第09464125600函、台北市政府工務局95年6月9日北市工建字第09568042800號函影本在卷可稽（見原審卷，113頁至第115頁），可認被上訴人主張參加人曾參與系爭工程之施工，並非無據。

2.上訴人雖以台北市政府工務局建築管理處95年6月14日北市工建照字第09564609500號函，載明「94年10月29日申報開工，無相關報備達開工標準或施工勘驗紀錄，且無申報工程中止．．」（見原審卷，128頁），認參加人接管工地後實質處於停擺狀態云云，然上開函件之全文係記載：「94年10月29日申報開工，無相關報備達開工標準或施工勘驗紀錄，且無申報工程中止，惟上開工程施工中造成路面損壞，目前本局列管中。」等語，由該函全文觀之，參加人雖未向台北市政府工務局建築管理處報備，惟參加人仍有施作，始有造成路面損壞等情，故上訴人辯稱參加人未施工，自不足採。

3.兩造於本院審理中，原同意就兩造所無爭執由參加人施工之安全圍籬、連續壁導溝及鋪面之工程價值實施鑑定（見本院卷㈠，124頁），嗣因上訴人以鑑定費用過高，且另案已由原審法院民事執行處送請鑑定，本件尚無鑑定必要為由，撤回鑑定聲請（見本院卷㈡，82頁），而經原審法院民事執行處囑託台北市土木技師公會鑑定系爭工程之價值，其中安全圍籬部分為20萬3365元、導溝部分為140萬3253元、鋪面部分為69萬5422元，連續壁中上訴人無爭執之第1至3號部分（見本院卷㈢，11頁），依序為389萬2324元、80萬2395元、80萬2395元，共549萬7114元（389萬2324元+80萬2395元+80萬2395元＝549萬7114元），有該公會98年1月19日北土技字第9830096號函檢附之鑑定報告影本附卷可參（見本院卷㈡，353頁），合計兩造所無爭執由參加人施作之安全圍籬、連續壁導溝及鋪面工程之鑑定時之價值為779萬9154元（計算式：20萬3365元+140萬3253元+69萬5422元+549萬7114元＝779萬9154元）。又縱依93年度至96年度營利事業所得稅結算申報書面審核之純益率標準，營造業及不動產投資興建業，均為7%，認施工所取得工作物之價值中，營造者及投資者，可獲得14%之利潤，扣除此利潤後，施工成本約占工作物價值之86%，則系爭工程中前開兩造不爭執部分，參加人施工成本至少達670萬7272元（779萬9154元*86/100＝670萬7272元），以營造業平均純益7%計算，參加人得請求上訴人給付之報酬，亦有717萬6781元（670萬7272元*（1+0.07）＝717萬6781元）。是被上訴人請求確認參加人對上訴人如附表所示之312萬7932元之工程款債權存在，應屬有理。又參加人施作安全圍籬、連續壁導溝及鋪面之工程，對上訴人之工程款債權已逾被上訴人聲明之範圍，本院自不必就參加人是否有施作附表所示其他工程，以及若有施作時，對上訴人之工程款債權金額如何為判斷。

㈢關於追加之備位請求部分：本件被上訴人先位請求既有理由，本院即由庸就備位請求為裁判。

六、綜上所述，被上訴人，請求確認參加人對上訴人如附表所示之312萬7932元工程款債權存在，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，結論尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人於本院審理時，追加之備位聲明，本院毋庸審判，一併敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。