臺灣高等法院97年度上易字第74號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度上易字第74號

上訴人即附

帶被上訴人　東和鋼鐵企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李佳翰律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 甲○○

訴訟代理人

許明桐律師

複代理人

許諺賓律師

上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月24日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2646號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人甲○○起訴主張：伊於民國（下同）86年5月8日向上訴人即附帶被上訴人東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司）買受坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段1721-4地號土地應有部分138/10,000（下稱系爭土地）及前開土地上同段8210建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○○街221號1樓房屋全部（下合稱系爭房地），因東和公司委託之經辦人員告知系爭房地未設定抵押權，伊信以為真，乃訂立買賣契約（下稱系爭契約），交付價金新臺幣（下同）375萬元，並於86年5月27日移轉登記完畢；惟其於95年間申請系爭房地謄本時，竟發現其上設定有權利人為臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）、債務人為旭成開發股份有限公司（下稱旭成開發公司，已於89年11月23日撤銷公司登記）、存續期間自80年9月26日起至110年9月25日止、權利價值本金最高限額5,4 24萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。伊嗣曾多次催請東和公司塗銷系爭抵押權登記，未獲置理，經直接詢臺灣銀行後，該銀行願以124萬8,928元之對價，塗銷系爭抵押權登記，伊明顯因東和公司之不完全給付而受有塗銷系爭抵押權登記所須負擔120萬元之損害。東和公司為系爭土地之出賣人，未告知系爭抵押權未經塗銷情事，致系爭土地價值受影響，應負權利瑕疵擔保責任，爰依民法第349條、第353條、第22 6條第1項規定及系爭契約第6條約定，請求東和公司負損害賠償責任，應給付伊120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審判命東和公司應給付甲○○96萬元，及自96年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回甲○○其餘之請求。東和公司就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，甲○○對其上訴，則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴費用由東和公司負擔。而甲○○亦對其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於後開第二項駁回甲○○於原審之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判廢棄；㈡前述廢棄部分，東和公司應再給付甲○○24萬元，及自96年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢附帶上訴費用由東和公司負擔。

二、東和公司則以：兩造間未約定東和公司有塗銷系爭抵押權登記之義務，且甲○○於系爭契約成立時，即知悉系爭土地設定有系爭抵押權之權利瑕疵存在，依民法第351條前段規定，東和公司自不負擔保責任；況甲○○既於86年間以低於市價之行情買進系爭房地，長期不行使權利，忽於95年間起訴請求賠償，破壞東和公司之正當信賴，依權利失效理論，東和公司自得主張甲○○之權利瑕疵擔保請求權業已消滅；又系爭抵押權雖未經塗銷，惟其存在仍與抵押權人聲請拍賣抵押物之積極行為有別，則甲○○損害尚未現實發生，不得請求賠償；縱認損害已現實發生，然甲○○於系爭契約締結時，未加詳查系爭土地登記謄本，顯具與有過失，依民法第217條第1項規定，應減輕或免除東和公司賠償金額等語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命東和公司給付甲○○96萬元本息部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。另就甲○○之附帶上訴，則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡附帶上訴訴訟費用由甲○○負擔。

三、兩造不爭之事實：

㈠系爭土地於80年9月27日經設定系爭抵押權予臺灣銀行，嗣東和公司於86年5月8日與甲○○簽訂系爭契約，復於86年5月27日將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，惟系爭抵押權迄未塗銷登記。

㈡訴外人即東和公司委託之經辦人員胡惠玲係受東和公司委任處理系爭房地所有權買賣事宜，證人即代書崔文龍、證人即住商實業股份有限公司前副理林志雄則係受甲○○委任辦理系爭房地之所有權移轉登記事宜。

㈢系爭抵押權之權利人臺灣銀行同意收受124萬8,928元後願塗銷系爭抵押權登記，迄未向法院聲請強制執行。

四、兩造爭執要旨：㈠甲○○於系爭契約成立時，是否知系爭抵押權之存在？㈡甲○○是否受有損害？其損害如何計算？㈢甲○○得否請求東和公司負權利瑕疵擔保責任？㈣甲○○就損害之發生有無與有過失？茲分述如下：

㈠甲○○於系爭契約成立時，不知系爭抵押權：按權利出賣人，應擔保該權利無瑕疵，如出賣人主張買受人於契約成立時知權利有瑕疵，出賣人可不負擔保之責時，應由出賣人就買受人之知情負舉證責任，最高法院65年度台上字第119號判例要旨可資參照。兩造就甲○○於系爭契約成立時即已知悉抵押權存在之事，有所爭執，業如前述，東和公司辯以甲○○知權利有瑕疵，方以低價買進系爭不動產，東和公司不負擔保責任等情，為甲○○所否認，則應由東和公司就前開主張有利於己之事實負舉證責任。經查：

⒈甲○○始終陳稱其於系爭契約成立時不知系爭抵押權存在之事，核與證人崔文龍於原法院95年7月9日言詞辯論期日證稱：「（當時你在處理的時候，甲○○是否知道有抵押權存在？）他不知道。當時住商不動產所調出來的土地、建物謄本都沒有記載抵押權存在，我也問過賣方胡惠玲小姐，他也說沒有貸款。」等語（見原審卷第78頁）、證人林志雄於原法院96年8月27 日言詞辯論期日證稱：「…東和公司公司承辦小姐表示這個房子產權清楚，一直到辦完貸款後，也沒有發覺這個土地有臺灣銀行設定抵押權。其中有一個我們自己也不知道的是說，辦完過戶後不知道抵押權沒有塗銷，將近8、9年後要辦理轉貸時才知道在80年時臺灣銀行就有設定抵押權。」等語（見同前卷第89頁）相符；且甲○○於86年5月27日移轉所有權登記完畢而取得系爭土地所有權後，除於95年11月14日申領系爭土地登記謄本方可得知系爭抵押權存在外，因抵押權人臺灣銀行迄今未曾向法院聲請強制執行，是以甲○○於95年11月14日之前實無由獲知系爭抵押權存在之情事。

2.衡以系爭契約第6條訂有「乙方（即東和公司）保證本買賣標的無任產權不清或其他糾紛之情事，如有上述情事應負責清理，否則視同違約。」之約定，東和公司既保證系爭房地未設定抵押權或權利瑕疵，縱有亦應於移轉所有權登記前除去，則甲○○因前開約定，信賴東和公司之保證而未查明系爭土地是否業經設定抵押，乃事理之常，自難遽論甲○○於系爭契約成立時必已知悉系爭抵押權之存在。

⒊雖東和公司抗辯依一般買賣慣例買受人應該會於簽約前查看最新之土地建物登記謄本；甲○○於東和公司未移轉登記前即向美國銀行辦理貸款，依當時桃園市○○段埔子小段1721-4地號土地登記謄本記載他項權利第二部第二頁即記載系爭抵押權（上證二號），即易查覺，甲○○辯稱當時是手工謄本，為免多花費，而未調取該謄本，故不知有該抵押權之存在，與常情有悖；證人林志雄、崔文龍之證言均不可採等語為辯，然查其辯解均屬推測之詞，證人證言如何不實，亦無法舉證以實其說，其抗辯並不可採。

⒋按「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保責任。但契約另有訂定者，不在此限。」（民法第351條），兩造既於系爭契約第6條約定，系爭買賣標的物應產權清楚，屬民法第351條但書之特別約定，併予指明。

⒌承上，甲○○主張其於系爭契約成立時不知系爭抵押權存在，為可採。東和公司自不得依民法第351條本文之規定主張免責。

㈡甲○○確實受有損害，其損害為120萬元：債務人旭成開發公司積欠台灣銀行南門分行債務本金7,582,958元，計算至96年6月30日止之本金、利息、違約金合計8,728,364元，台灣銀行主張甲○○一次清償1,248,928元，始願塗抵押權等情，有該行南門營字第09650001591號函（見同前卷第75至76頁）足憑，上訴人雖抗辯系爭不動產市價高達7、8百萬（見本院卷第60頁），惟未舉證以實其說。系爭不動產如經強制執行，依目前不動產行情，其拍定價格勢必無法超過8,728,364元，而無法全部清償前開債務，則有抵押權存在，使系爭不動產毫無價值。甲○○僅主張塗銷系爭抵押權登記所須負擔中之120萬元，為系爭土地存在權利瑕疵所致之損害，堪予採信。

㈢甲○○得請求東和公司負權利瑕疵擔保責任：

⒈按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條分別定有明文。次按民法第349條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵，出賣人應負權利瑕疵擔保責任；又出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。查系爭契約第6條之約定，乃東和公司保證系爭房地無權利瑕疵或其他債務糾葛之情事，為出賣人之東和公司自應負瑕疵擔保責任，是東和公司所辯兩造未明文約定出賣人有塗銷系爭抵押權設定之義務云云，即不足採。

⒉又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依給付不能之規定請求損害賠償；債權人得請求負損害賠償責任者，回復損害發生前之原狀，並得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第227條第1項、第226條第1項、第213條分別定有明文。查兩造間成立系爭契約時，系爭抵押權即已存在，且於系爭土地所有權移轉時尚未塗銷等情，業如前述，則甲○○欲塗銷系爭抵押權回復原狀，須先給付124萬8,928元與臺灣銀行，甲○○基此主張因買賣關係請求東和公司依出賣人權利瑕疵擔保之規定負損害賠償責任，賠償甲○○120萬元，以塗銷系爭抵押權回復系爭土地無負擔設定之原狀，即屬有據。

⒊查甲○○於系爭契約訂立時，不知系爭土地設定有系爭抵押權，於取得系爭土地所有權後，無從經由抵押權人告知，其自未能於相當期間內行使權利；反觀東和公司明知系爭土地已設定系爭抵押權，訂立系爭契約時，竟未主動告知甲○○，何來正當信任甲○○不欲行使權利瑕疵擔保請求權？則甲○○於95年11月14日申領系爭土地登記謄本而知悉系爭抵押權存在時，乃主張買受人之權利瑕疵擔保請求權或契約上之權利，核與誠信原則並無不合，自無權利失效可言。

㈣甲○○就損害之發生有無「與有過失」之問題：本件損害之發生係上訴人違反權利瑕疵擔保責任，其出賣之不動產，所設定之抵押權並未塗銷，甲○○是否知悉該抵押權存在，與損害之發生或擴大無關，故無民法第217條過失相抵之適用。

五、綜上所述，甲○○依民法第349、353、226、227條之法律關係求為判命東和公司給付120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月11日起算之利息為無不當，應予准許，原審判決僅准許96萬元本息部分，而駁回甲○○其餘之訴，東和公司及甲○○分別對其不利之部分提起上訴及附帶上訴，惟東和公司上訴論旨，執以陳詞，指摘原判決其敗訴部分不當聲明廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。至於甲○○附帶上訴部分，其執前詞指摘原判決駁回其訴部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，東和公司聲明函詢荷蘭銀行股份有限公司辦理貸款時是否應調閱土地、建物謄本及調閱系爭房地核貸時之資料，並函桃園地院執行處查明96年執字第45506號執行事件拍賣債務人桃園市○○段埔子小段1721-4 地號及地上房屋桃園市○○○街225號1樓房屋之鑑價若干，如已拍定其土地房屋價格若干？並傳訊證人阮啟智等，本院認已無必要，至於兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件東和公司上訴為無理由，甲○○附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第15庭