臺灣高等法院97年度再字第24號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　97年度再字第24號

再審原告

甲○○

再審被告

辛○○

再審被告

乙○○

再審被告

丙○○

再審被告

庚○○

再審被告

戊○○

再審被告

己○○

再審被告

丁○○

上四人共同訴訟代理人

蔡亞寧律師

上四人共同訴訟代理人

張迺良律師

上一人複代理人

李振華律師

上列當事人間給付違約金事件，再審原告對於中華民國92年11月19日本院92年度上更㈢字第158號確定判決提起再審，經本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件再審原告主張：伊於民國97年4月17日台北市建築師公會作成鑑定報告（見外附證物）後約7日，前往領取鑑定報告，始發現有未經本院92年11月19日92年度上更㈢字第158號確定判決（以下稱原確定判決）斟酌之證物，即台灣省結構技師公會於前訴訟程序中所為鑑定報告基礎之結構計算書，業據其提出前開結構計算書以為證，堪信為真實，從而其以民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審理由，於97年5月19日提起本件再審之訴，未逾同法第500條規定提起再審之訴之不變期間，合先敘明。

二、再審被告辛○○、乙○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條規定各款情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。

三、再審原告主張：伊前與再審被告之被繼承人莊烟訂立合建契約，約定由再審原告於莊烟所有坐落新竹市○○段570、573及574地號土地出資興建房屋，建築完成後，由伊與莊烟各取得百分之五十，嗣因莊烟未依約履行共同會章之義務，伊乃請求莊烟給付違約金（莊烟於訴訟繫屬中死亡，由再審被告承受訴訟），原確定判決以伊未按圖施工而駁回伊請求。然原確定判決所據以認定伊未按圖施工，即未依債務本旨而為給付，係以臺灣省結構技師公會鑑定報告為依據，然該鑑定報告係使用電腦程式ETABS回溯原設計程式，該電腦程式為最新而犀利之程式，以該程式回溯原設計程式，並不公平，且該鑑定報告故意不將結構計算書附於報告書中，致伊一時無法提出相關證據反駁之，因而受有不利益判決。經伊於另案即本院93年度上更㈠字第215號事件中聲請檢附上開結構技師公會鑑定報告予台灣省建築師公會鑑定，並向結構技師公會函調該鑑定報告中之結構計算書，鑑定結果認兩造合建之房屋尚符合當時政府之設計圖強度。伊於收到台灣省建築師公會鑑定報告後，立即委請結構專家共同檢核原確定判決所據以認定之結構技師公會鑑定報告，得知該鑑定報告中所使用之電腦程式具有造假之處，而該鑑定報告中所虛偽不實製作之結構計算書係於原確定判決前即已存在之證物，該項證物若經斟酌，伊必能獲較有利益之裁判等情，依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡上廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣371萬6724元，及自民國90年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、再審被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○則以：原確定判決係引用再審原告於另案臺灣新竹地方法院85年度訴字第1190號損害賠償事件勘驗程序中所自承之事實、兩造合建契約之設計圖、原始房屋樑柱配筋圖之記載及訴外人王東榮結構技師之計算報告書等證據而為判決，與結構技師公會鑑定報告所附之結構計算書無關，縱予以斟酌，均不致改變原確定判決之結論等語，資為抗辯。並就再審原告所提本件再審之訴，答辯聲明：再審之訴駁回。

五、再審被告辛○○、乙○○、丙○○則未以言詞或書狀為其陳述及聲明。

六、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，固得為再審之理由，然本款所稱之證物，並不包含人證在內，乃當然解釋。因此，以發見本款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證（最高法院23年上字第2951號判例、32年上字第1513號判決參照）。本件再審原告主張據為再審理由之台灣省技師公會鑑定報告書所附之結構計算書（即台北市建築師公會鑑定報告附件八），僅為大樓梁柱設計之X向及Y向地震力相關數據，尚須將此等數據輸入電腦，依特定程式運算，由建築專業人員判讀，始能知悉該數據所表彰之意義，並經由鑑定人向法院陳述其意見，始得做為法院認定事實之資料，並非法院依據該結構計算書之數據，即可了解其意義，並據以認定待證事實為何。易言之，上開結構計算書欲作為訴訟上證據，尚須結合鑑定人（亦屬人證之一）之意見始可，依前開說明，自不得據為再審之理由。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第78條判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。