臺灣高等法院97年度建上字第117號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度建上字第117號

上 訴 人即

附帶被上訴人　泰有營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

張繼準律師

上一人複代理人

張績寶律師

上一人複代理人

被上訴人即

上一人複代理人

附帶上訴人 財團法人國家實驗研究院

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

李育錚律師

上列當事人間請求發還違約金等事件，上訴人對於中華民國97年10月9日臺灣臺北地方法院97年度建字第70號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，經本院於98年6月23日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：㈠被上訴人於民國94年11月28日公開招標「財團法人國家實驗研究院實驗動物中心－南科中心新建工程」施工標採購案（下稱系爭施工標工程），包含土建工程（下稱系爭土建工程）、一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程（下稱系爭SPF等工程），伊於同年12月5日與訴外人茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司），就系爭施工標工程簽立共同投標協議書，由伊為代表廠商投標，於同年月12日以含稅總價新台幣（下同）5億9800萬元得標，兩造並於同年月20日簽訂系爭施工標工程採購案契約書（下稱系爭契約）。伊於95年1月4日申報開工，於96年7月20日申報系爭土建工程竣工，96年9月14日申報系爭SPF等工程竣工，被上訴人則於同年月30日召開專案會議作成系爭土建工程逾期起算日為96年5月17日（始日計入）、竣工日期為同年7月20 日、確認系爭土建工程逾期天數共計64日之結論，並依每日以系爭契約總價萬分之五之標準，自被上訴人應給付伊之第18期工程款中扣除系爭土建工程逾期違約金1197萬7284元。然系爭土建工程僅為系爭施工標工程之分段工程，伊於96年9月14日向被上訴人申報系爭SPF等工程竣工，系爭施工標工程之完工並未逾期，依系爭契約第22條第8項第2款、第9條第3項第2款前段、第3款前段等約定，被上訴人應發還前所扣抵之分段工程即系爭土建工程之逾期違約金，經伊函請被上訴人發還，為被上訴人所拒，伊自得訴請被上訴人發還。即令被上訴人得扣抵該違約金，系爭契約有關違約金之約定亦屬過高，應予核減，始為公平，伊仍得請求發還核減後不必給付之違約金。又95年6月7日及同年7月14日2日均因雨無法施工，被上訴人亦不得扣抵該2日之違約金。㈡再者，系爭契約係依政府採購法相關規定訂立，應適用行政院公共工程委員會（下稱工程會）所頒布關於政府採購契約就營造工程物價總指數漲跌幅超過2.5%部分調整之規定，故系爭契約第7條第2項第1款有關漲跌幅超過5%部分始為調整之約定，應變更為2.5%，另同條第2項第3款第2點有關標單項目複價金額在200萬元以下者不予調整之限制部分亦應取消，從而伊得依工程會前開規定，請求被上訴人給付系爭土建工程第1至16期物價調整款差額、系爭土建工程第17至20期及標單項目複價金額於200萬元以下部分之物價調整款，即令系爭土建工程有逾期完工之情形，就原訂履行期限前已漲價部分，仍得請求等情。爰依系爭契約之法律關係，求為判決命被上訴人發還伊被扣抵之系爭土建工程逾期違約金1197萬7284元及給付第1至20期物價調整款1260萬9919元合計2458萬7203元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決准予上訴人就發還95年6月7日及7月14日逾期違約金37萬4290元部分之請求，駁回上訴人其餘之訴）並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2421萬2913元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年3月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、被上訴人則以：系爭契約第22條第8項第2款約定「分段進度」之用語僅係參考工程會頒訂之工程契約標準範本而來，並非系爭施工標工程有分段進度之約定，且由系爭契約第9條第3項第2款及第3款分別約定系爭土建工程、系爭SPF等工程分別進行驗收，且有個別竣工報告，故系爭土建工程與系爭SPF等工程並非單一工程，無工程分段進度約定之適用。系爭施工標工程於95年1月4日申報開工，兩造並於96年7月30日會議中確認系爭土建工程竣工日期為96年7月20日，逾期64日，但扣除95年6月7日及7月14日2日免計工期後，伊實際僅扣抵62日之違約金。至於上訴人主張伊同意展延工期部分，伊係同意展延系爭機電工程部分工期22日，與系爭土建工程無涉，上訴人不得執以主張展延系爭土建工程之工期。再者，上訴人並未依約申請展延因天候影響施工部分之工期，其主張該部分應展延工期32.5日，並無理由。從而伊依系爭契約第22條之規定，於系爭施工標工程第18期工程估驗計價時，由給付予上訴人之工程款中，依每日按結算總價萬分之五，扣抵系爭土建工程逾期違約金1160萬4974元，自屬有據，上訴人請求伊發還系爭土建工程逾期違約金，顯無理由。上訴人並未舉證系爭契約中約定之逾期違約金有何過高而顯失公平之情，其請求酌減違約金，亦無理由。再者，工程會雖先後於95年8月14日及8月25日發函說明各機關辦理採購，招標文件規定以行政院主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數」為調整依據者，應規定就該總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，惟比僅係供機關辦理工程採購訂定招標文件之參考，屬於行政指導性質，尚無強制力，機關仍可視個案特性及實際需求，訂定合宜之物價指數調整方式。系爭契約第7條第2項第1款已規定就總指數漲跌幅超過5%部分於估驗完成後提請調整工程款，自應以系爭契約所約定之內容為準。伊已給付上訴人系爭土建工程第1至16期物價調整款，上訴人請求伊給付差額，為無理由。況依系爭契約第7條第2項第3款第7、8目約定，未能依照系爭契約規定限期完工者，及因施工不力致進度落後者，其超過工期部分與落後期間部分之上漲物價指數均不予調整，系爭土建工程約定完工日期為96年5月16日，上訴人無法如期完工，其於系爭土建工程施工落後期間之第17至20期估驗款自無須辦理物價調整，至標單項目複價金額於200萬元以下部分者亦毋庸辦理物價調整等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。另於本院為附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人於94年11月28日依政府採購法相關規定公開招標系爭新建工程（包含土建工程、一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程）施工標採購案，上訴人於同年12月5日與茂晉公司協議共同投標，由上訴人為代表廠商投標，嗣於同年月12日以含稅總標價5億9800萬元得標。兩造並於同年月20日訂立系爭契約。

㈡上訴人於95年1月4日申報開工，96年7月20日申報系爭土建工程竣工，被上訴人則於96年7月30日召開會議，確認系爭土建工程竣工日期為96年7月20日，並確認系爭土建工程逾期起算日為96年5月17日，逾期天數共計64日。

㈢上訴人於96年9月14日申報系爭施工標工程之一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程竣工，該部分工程並無逾期。

㈣被上訴人已給付上訴人就系爭土建工程第1至16期依物價總指數漲幅超過5%部分之物價調整款，合計為640萬3374元。

㈤若工程款應依工程會之函文於物價總指數漲幅超過2.5%時，即應為調整者，被上訴人對於上訴人請求計算物價調整款差額之金額不為爭執（見本院卷，132頁）。

㈥被上訴人對於系爭土建工程第17至20期工程款，如應依物價總指數漲跌幅超過5%部分計算，應調整之金額為147萬6079元（見原審卷，116頁之附表）不爭執（見本院卷，154頁）。

四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：

㈠關於系爭土建工程逾期日數部分：就此，上訴人主張依系爭土建工程施工日報表所示，系爭土建工程竣工日期應為96年7月6日，從而系爭土建工程逾期天數應為50日，扣除被上訴人於同年8月24日「施工標使用執照申請暨正式送電階段工期展延檢討專案會議」中同意展延工期22日，另系爭土建工程施工期間有32.5日因天候影響而無法施工，被上訴人仍應予以展延工期，從而系爭土建工程並未逾期完工等語，被上訴人則辯稱系爭施工標工程於95年1月4日申報開工，兩造已於96年7月30日會議中確認系爭土建工程竣工日期為96年7月20日，共逾期64日。被上訴人同意展延者，為系爭機電工程部分工期22日，與系爭土建工程無涉，再者，上訴人並未依約申請展延因天候影響施工部分之工期，其主張該部分應展延工期32.5日，並無理由等語。按上訴人雖於本院審理時主張系爭土建工程之竣工日應為96年7月6日，而非96年7月20日，故逾期完工日數為50日，扣除被上訴人同意展延工期22日，及施工期間有32.5日因天候影響而無法施工，故系爭土建工程並未期完工云云，然上訴人於95年1月4日申報開工，96年7月20日申報系爭土建工程竣工，被上訴人則於96年7月30日召開會議，確認系爭土建工程竣工日期為96年7月20日，並確認系爭土建工程逾期起算日為96年5月17日，逾期天數共計64日，為兩造所不爭。扣除95年6月7日及95年7月14日2日經被上訴人同意展延工期不予計算，被上訴人實際按62日計算違約金為1160萬4974元，亦有被上訴人提出之驗收證明書足證（見本院卷，114頁，附上證一），上訴人就此亦無爭執。兩造既於96年7月30日之會議中，確認系爭土建工程竣工日期為96年7月20日，及系爭土建工程逾期起算日為96年5月17日，逾期天數共計64日（見原審卷，31頁背面），自不許一方當事人任意翻異。查上訴人於原審審理時，除主張應扣除前開95年6月7日及95年7月14日2日不予計算外，就該會議結論認系爭土建工程逾期完工日數為64日，亦直承無訛（見原審卷，147頁背面），又96年7月6日至96年7月20日間，系爭土建工程因缺失檢驗結果，尚有部分工程須進一步施作，有上訴人提出之施工日報表足稽（見本院卷，38頁、42頁、43頁、45頁、49頁），該施工日報表並於「剩餘工期」一欄內逐日記載逾期日數，至96年7月20日止共逾期64日（見原審卷，49頁），可認前開會議結論，並無與事實不合處。又依上訴人所提出被上訴人96年8月30日國研動行字第0960000531號函所附系爭工程工期展延檢討專案會議紀錄決議㈠，被上訴人同意展延工期22日部分，乃因使用執照申請及取得衍生影響機電測試運轉要徑，並不涉及土建工程竣工期程變更，有該會議紀錄可按（見本院卷，56頁），是上訴人主張上展延工期22日係為系爭土建工程展延，與事實不符，難以認同。再者，依系爭契約第9條第1項、第6項約定，施工期限採日曆天計算，除系爭契約第1項各款所列例假日外，均應計算工程，若有非可歸責於上訴人事由，並影響進度網要徑作業之進行時，得於事故發生或消滅後十日內申請展延，而上訴人未依系爭契約約定於十日內申請，至96年9月12日始以天候因素無法施工為由，主張應扣除工期24.5日，經被上訴人拒絕展延後，復主張應展延32.5日（見本院卷，58頁、66頁），亦與系爭契約約定程序不合，被上訴人抗辯不應扣除，即非無據。是系爭土建工程逾期完工日數為62日（即兩造原確認之64日扣除前開經被上訴人同意不計工期之2日），應可認定。

㈡關於上訴人得否請求被上訴人發還系爭土建工程逾期完工之違約金部分：就此，上訴人主張依系爭契約第22條第8項約定：「逾分段進度但未逾最後履行期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。」被上訴人曾於96年7月17日召開系爭土建工程竣工暨逾期違約金檢討會議，會中已確認系爭土建工程為分段工程，其逾期違約金係屬暫扣罰，實際逾期違約金仍需依系爭契約第22條第8項約定辦理，視工程進度是否逾最後履約期限而定，其於96年9月14日向被上訴人申報系爭SPF等工程竣工，並經被上訴人同意，總工程並未逾履約期限，被上訴人自應將收取系爭土建工程之違約金發還上訴人。被上訴人則辯稱系爭土建工程與系爭SPF等工程為獨立之二項工程，未訂有總施工期限及施工順序，且各有其承包廠商、預算、施工期間，並分別辦理估驗、計價及請款，系爭土建工程並非系爭施工標工程之分段工程，系爭土建工程、系爭SPF等工程僅為跟接工程，無系爭契約第22條第8項約定之適用。系爭土建工程既有逾期完工情形，則其於系爭施工標工程第18期工程估驗計價時，自得由應給付予上訴人之工程款中扣抵系爭土建工程逾期完工違約金等語。再分述如下：

1.查上訴人與茂晉公司簽立之共同投標協議書第六、七、九點，雖約定系爭施工標工程中由上訴人、茂晉公司分別承作系爭土建工程及系爭SPF等工程，所占工程總價之比率，上訴人為60.03%，茂晉公司為39.97%，協議書內容於得標後列入系爭契約等內容（見原審卷，10頁），而系爭契約第九條亦訂有系爭土建工程、系爭SPF等工程之各別施工期限，實際上被上訴人就系爭土建工程、系爭SPF等工程亦分別與上訴人、茂晉公司進行估驗、計價及請款。然一般工程契約，即使由單一廠商投標，亦常見就各分項工程具體約定其工程款或所占全部工程款之比率，並訂立各分項工程之施工期限，估驗、計價及請款等亦分別就各分項工程款為之，但並不因此即認為有數個工程契約。本件上訴人、茂晉公司與被上訴人簽立之系爭契約，其中雖包含系爭土建工程及系爭SPF等工程，但上訴人、茂晉公司係共同具名投標，有關系爭契約（包含系爭土建工程及系爭SPF等工程）之履行，由上訴人為代表，上訴人所為之行為，上訴人及茂晉公司均應負共同責任，為被上訴人所自承，且有前開協議書第九點可參（見原審卷，10頁、50頁），又系爭契約僅有單一工程總價，系爭契約中所稱之乙方，並未區別適用於上訴人或茂晉公司，因此，不問上訴人或茂晉公司有系爭契約所約定應負責之事由，上訴人及茂晉公司均應負連帶責任，系爭契約第22條第1項計算施工逾期之違約金，亦以系爭契約之全部工程總價計算，而非依系爭土建工程所占工程總價比例計算，有系爭契約可參。再者，系爭土建工程及系爭SPF等工程由技術服務廠商完成主要設計後，由得標廠商負責細部設計發展並進行系爭土建工程、系爭SPF等工程之界面整合，亦有投標須知可據（見原審卷，153頁背面），可知兩造簽立系爭契約，並將上訴人、茂晉公司所訂立前開協議書列為系爭契約內容，其目的在使上訴人與茂晉公司就系爭契約之履行有不可分之一體性，並就系爭契約所生責任連帶對被上訴人負責，以便系爭土建工程及系爭SPF等工程得順利進行，是就系爭契約之履行言，系爭土建工程或系爭SPF等工程均僅為其中一部工程。參諸實際施工進度，上訴人施作之系爭土建工程與茂晉公司施作之系爭SPF等工程，亦必須互相配合，此由系爭施工標工程進度網狀圖所示，系爭SPF等工程必須於系爭土建工程完成拆模後，始能進行其要徑工程，亦可知之，且為被上訴人所不爭。系爭契約雖未明定系爭土建工程及系爭SPF等工程之施工順序，但由兩造同意之進度網狀圖，亦足認為兩造就此二項工程之施作順序，已有合意。又此二項工程進行之順序，於由不同廠商承攬時，固不妨解為跟接工程而非分段工程，但本件既由單一廠商代表承攬，自屬分段工程。再者，系爭契約雖未明訂系爭施工標工程之總工期，但就系爭契約之履行言，必須完成系爭土建工程及系爭SPF等工程二項工程，始為完成，而該二項工程中既同時起算工期，而以系爭SPF等工程之工期涵蓋系爭土建工程之工期，則解為以系爭SPF等工程之工期為系爭契約之總工期，亦無不合，此由被上訴人於97年3月7日正式驗收時，以系爭土建工程及系爭SPF等工程均已完成始進行系爭施工標工程之驗收，並開始計算保固期間（見原審卷，132頁），於97年3月31日正式複驗時確認「全部工程均未逾期」（見原審卷，131頁），更可見一斑。是被上訴人辯稱系爭契約未訂總工期及系爭土建工程、系爭SPF等工程之施工順序，系爭土建工程即非系爭施工標工程之分段工期，所持見解，難予贊同。

2.系爭土建工程與系爭SPF等工程，其施工內容固有不同，但均為履行系爭契約之一部工程，系爭土建工程當僅為系爭施工標工程之分段工程，已如前述，揆諸系爭契約第22條第8項，明定分段進度及最後履行期限之逾期效果，益證兩造於訂立系爭契約時，確有將系爭土建工程、系爭SPF等工程視為系爭施工標工程之分段工程之意。被上訴人抗辯系爭契約使用「分段進度」之用語僅係參考工程會頒訂之工程契約標準範本而來，非系爭施工標工程有「分段進度」之約定云云（見原審卷，106頁）。然上開分度進度之內容既經訂入系爭契約，自應推論兩造就該內容已有合意，被上訴人於訴訟中始為前開辯詞，並非可採。又參諸兩造於96年7月17日召開之系爭土建工程竣工暨逾期違約金檢討會議中，已確認：「有關現階段土建工程逾期違約金額係屬暫扣罰，有關最後實際逾期違約金額經與會單位確認仍須依據施工標契約第二十二條第（八）款（按應為第八項）辦理，視工程進度是否逾最後履約期限，並另案召開會議確認實際應罰之逾期違約金額及依同條第（三）款（按應為第三項）辦理逾期違約金支付。」被上訴人並將此會議結論通知上訴人，有前開會議紀錄及被上訴人96年8月6日國研動行字第0960000455號函附卷可稽（見原審卷，127頁、128頁，本院卷，33頁、222頁），顯見上訴人所辯「分段進度」是誤用契約標準範本之用語云云，為無足採。又96年（會議紀錄誤繕為94年）10月25日系爭SPF等工程之初驗紀錄中，確認系爭施工標工程施工標於94年1月4日開工，承攬廠商（上訴人及茂晉公司）於履約期限96年9月14日提報竣工，經技服顧問及承辦單位至現場查驗並召開竣工專案會議後原則同意竣工，且無逾期（見原審卷，38頁），該會議紀錄之標題雖為系爭SPF等工程初驗紀錄，但其內容則為確認承攬廠商為上訴人及茂晉公司，且系爭施工標工程之施工標全部竣工。再於97年3月7日正式驗收時，重申系爭土建工程及系爭SPF等工程均已完成始進行系爭施工標工程之驗收，並開始計算保固期間（見原審卷，132頁），及於97年3月31日正式複驗時確認「全部工程均未逾期」（見原審卷，131頁）等情，益證兩造於簽立系爭契約時，即有將系爭土建工程作為系爭施工標工程分段工程之合意，並確認因系爭SPF等工程並未逾期，故包含系爭土建工程在內之全部系爭施工標工程均未逾期。是被上訴人事後再以經函請工程會釋疑及內部之討論意見（按僅具行政指導性質），認依嚴謹認定無此分段施工之合意（見原審卷，39頁），自難贊同。

3.按「逾分段進度但未逾最後履行期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。」為系爭契約第22條第8項第2款所明文（見原審卷，27頁），系爭土建工程於96年7月20日竣工時，固逾期62日，然系爭土建工程僅為系爭施工標工程之分段工程，已如前述，上訴人於96年9月14日申報系爭SPF等工程竣工，該工程並未逾期，復為兩造所不爭，是上訴人完成系爭契約全部工程，仍在系爭契約最後履行期限之前，並無逾期。依前開約定，被上訴人自應將前開暫扣系爭土建工程之違約金，發還予上訴人。又上訴人就系爭土建工程之逾期天數雖為64日，但其中95年6月7日及95年7月14日2日經被上訴人同意展延工期，故被上訴人實際按62日計算違約金為1160萬4974元，亦有被上訴人提出之驗收證明書足證（見本院卷，114頁，附上證一），上訴人就此亦無爭執，從而上訴人請求被上訴人發還已扣抵之違約金1160萬4974元，自屬有據，至於前開2日之違約金，被上訴人並未扣抵，上訴人請求被上訴人發還，則非所許，原審判命被上訴人給付，尚有誤會。又被上訴人既應發還其實際扣抵之違約金1160萬4974元，則不論被上訴人當初係依系爭契約總價或結算總價計算，結論均無不同，本院自無就應依何者計算違約金乙節再為論斷必要。

㈢關於上訴人得否請求被上訴人就物價總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款部分：就此，上訴人主張系爭契約係依政府採購法相關規定而訂立，自適用工程會所頒布關於政府採購契約就營造工程物價總指數漲跌幅超過2.5%部分調整之規定，系爭契約約定漲跌幅超過5%且複價超過200萬元部分始予調整，不應適用等語，被上訴人則抗辯工程會所釋就物價總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款者，僅係供機關辦理工程採購訂定招標文件之參考，屬於行政指導性質，尚無強制契約當事人之效力，系爭契約第7條第2項第1款、第3款第2目已規定就總指數漲跌幅在5%（含）以下，及契約標單項目複價金額在200萬元以下部分不予調整，自應依該約定等語。按當事人間成立契約者，應受契約內容之拘束，除法律別有規定，或契約當事人另為約定外，不許當事人一方或第三人任意變動契約之內容。查有關機關辦理工程採購之工程款調整標準，工程會雖以93年3月25日院授工企字第09600118560號函（見原審卷，40頁）、95年8月14日工程企字第09500307540號函（見原審卷，41頁）及95年8月25日工程企字第09500326530號函（見原審卷，42頁），一再重申各機關應將物價總指數漲跌幅超過2.5%部分應調整工程款之內容，訂入招標文件內，然此等函文僅有行政指導之性質，並無強制力，有工程會97年2月25日工程企字第09700080290號函可參（見原審卷，109頁）。事實上，以物價總指數漲跌幅調整工程款之約定，亦可能發生因物價下跌而調降工程款，對承作工程之廠商未必有利，無由工程會本於行政指導之職權決定。系爭契約第7條第2項第1款、第3款第2目既已規定就物價總指數漲跌幅在5%（含）以下，及契約標單項目複價金額在200萬元以下部分不予調整，而法律既未規定上開調整之標準得由工程會以行政令函變更之，系爭契約亦未約定一方當事人得依工程會頒布之標準調整，依前開說明，自應依系爭契約之原訂標準，判斷應否調整及其金額，上訴人主張應依工程會頒布之標準，就超過2.5%部分予以調整工程款，自非可採。

㈣關於上訴人得請求被上訴人給付依物價總指數漲跌幅調整之工程款差額部分：茲依前開說明，就上訴人此部分之請求，分述如下：

1.第1期至第16期及全部工程單項複價在200萬元以下部分：第1期至第16期之工程款，被上訴人已就物價總指數漲幅超過5%部分，調整工程款並全數給付完畢，此為兩造所不爭，是上訴人無再請求調整餘地。又依前開說明，全部工程單項複價在200萬元以下部分，依系爭契約第7條第2項第3款第2目約定，不得請求調整。是上訴人就此部分請求被上訴人給付第1期至第16期之調整差額380萬9522元、全部工程單項複價在200萬元以下之調整差額691萬6096元，均無理由。

2.第17期至20期部分：就此，上訴人主張被上訴人應給付物價指數超過2.5%部分之調整工程款188萬4301元，至少應給付系爭土建工程履行期限即96年5月16日當時之物價指數超過5%部分之調整工程款147萬6079元等語，被上訴人則抗辯依系爭契約第7條第2項第3款第7目、第8目約定，未能依照系爭契約規定限期完工者，及因施工不力致進度落後者，其超過工期部分與落後期間部分之上漲物價指數均不予調整，系爭土建工程約定完工日期為96年5月16日，上訴人無法如期完工，其於系爭土建工程施工落後期間之第17至20期估驗款自無須辦理物價調整等語。按依系爭契約約定，上訴人僅得就物價指數超過5%部分請求調整工程款，已如前述，是上訴人主張就17期至20期之工程款，應就物價指數超過2.5%部分為調整，固無理由。然系爭契約第7條第2項第3款第7目約定：「工程未能依照契約規定限期完工者，其超過工期部分之上漲物價指數不予調整。但跌價超過百分之五時，按契約規定調整扣帳。」第8目約定：「乙方（指上訴人、茂晉公司）因施工不力致進度落後或因契約規定而無法或不予辦理工程估驗時，其工程落後期間或不予估驗期間所累計之估驗款概不予辦理物價調整。」依此約定，不予辦理物價調整者，為「超過工期部分」或「工程落後期間所累計之估驗款」，並非在約定工期內已上漲之物價，於施工逾期時，亦不辦理調整，被上訴人前開所辯，與契約內容不合，並不可採。上訴人請求被上訴人給付第17期至20期工程款依96年5月16日系爭土建工程完工期限時之物價指數超過5%部分調整後之調整款，應屬有據。又上訴人主張此調整款之金額為147萬6079 元，被上訴人並無爭執（見本院卷，154頁背面），是上訴人請求被上訴人給付147萬6079元，為有理由。

五、綜上所述，上訴人本於系爭契約，請求上訴人給付1308萬1053元（計算式：應發還之違約金1160萬4974元+應依物價調整之工程款147萬6079元＝1308萬1053元），及自起訴狀繕本送達翌日即97年3月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命被上訴人給付37萬4290元，駁回上訴人1270萬6763元之請求（1308萬1053元-37萬4290元＝1270萬6763元），兩造各自就不利部分聲明上訴、附帶上訴，上訴人上訴聲明請求被上訴人應再給付1270萬6763元，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於原審判決被上訴人不得請求2日之違約金，認應發還上訴人，固有未洽，但仍包含在應給付總數範圍內，結論並無二致，仍應維持，被上訴人附帶上訴，仍為無理由，應駁回其附帶上訴。上開不應准許部分，原審為為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判增加給付，為無理由，應駁回其上訴。前開被上訴人應再給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。