臺灣高等法院97年度上字第84號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　97年度上字第84號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

廖學興律師

複代理人

潘英芳律師

訴訟代理人

林倖如律師

上訴人

乙○○

上訴人

1

訴訟代理人

倪子修律師

上列當事人間返還借款事件，兩造對於中華民國96年11月28日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6804號第一審判決各自提起上訴，經本院於97年4月30日言詞辯論終結，並判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人（即被上訴人）甲○○主張：

㈠被上訴人乙○○自民國86年 8月30日起至95年8月2日為止，因個人財力窘困，陸續向上訴人借款，明細如附表所示，金額合計新台幣（下同） 2,505,500元，兩造當時即約明借款後應儘速歸還，乙○○除於94年10月17日歸還30萬元外，迄今尚有2,205,500 元債務未清償，甲○○屢經定期催告，乙○○均置之不理。

㈡甲○○於附表所示之時間，給付乙○○如附表所示之金錢共43筆，為乙○○所不爭執，乙○○抗辯附表序號第 1至20號之款項係工作報酬，序號第21及22號之款項係代購貨款，序號第23至43號之款項則係金錢贈與。但依兩造所不爭執之乙○○所傳簡訊影本及乙○○自行統計之對帳單，已足證兩造間確存在消費借貸關係，再由兩造間之電話錄音及錄音譯文內容觀之，更應認兩造間存有消費借貸關係，且乙○○已同意返還借款。雖乙○○抗辯其並未承認兩造間存有消費借貸關係，但依常理，若兩造間並未成立消費借貸，則甲○○要求乙○○返還借款時，乙○○必會否認借貸款項存在，而乙○○並未否認兩造間關於 180萬元借款債權存在，應認確有該筆消費借貸款存在。系爭消費借貸雖未約定返還日期，但經甲○○起訴前依法定期催告返還，故清償期應已屆至。乙○○雖爭執其受領者並非消費借貸款，但附表序號第1 至20號之款項給付時間為86年8月30日至87年6月25日，並非乙○○85年6至9月間在甲○○建築師事務所打工之期間，且乙○○受款方式與甲○○建築師事務所給付薪資係匯入固定薪資帳戶之方式不同，不可能係工作報酬。乙○○所稱附表第21、22號之「三羊開泰」羊白玉及「蟬鳴谷更靜子」玉係甲○○於89年間購買，與乙○○所述不符。而乙○○抗辯附表第23至43號之款項係贈與，參照兩造通話內容，乙○○答稱是否返還180萬元即可，足認並非贈與。故乙○○應依96年1月6 日與甲○○成立之協議或不當得利之法律關係返還款項予甲○○。

二、被上訴人（即上訴人）乙○○則以：

㈠附表序號第1至20部分：乙○○就讀大學期間，因就讀建築學系，遂於85年10月起至87年 6月間，至甲○○之建築師事務所任職，從事宜蘭縣傳統竹圍測繪及完稿工作，替甲○○所承攬之工程作細部之規劃與設計，其工程包括大南澳地區單身老師宿舍等，而乙○○為甲○○完成工作時，甲○○即依工作之內容與性質，給付乙○○10,000元至50,000元不等之報酬，即附表序號 1至20部分之匯款。甲○○主張為借款，與事實不符，蓋此部分如為借款，則時間已近十年，期間甲○○從未曾向乙○○主張此部分金額，亦未見有利息之約定或給付，與經驗法則有違。

㈡附表所示之序號21、22共計72,000元部分：甲○○欲購買玉飾，乙○○因與店家即抱璞藝術較為熟稔，甲○○乃委託乙○○向上開店家購買，並將上開金額匯入乙○○之銀行帳戶。

㈢附表所示序號第23至43部分：乙○○自85年間起，與甲○○交往成為男女朋友，嗣後乙○○於88年下半年間，因已有另交往之男朋友，遂與甲○○斷絕男女朋友關係。迄至94年 8月間，甲○○知悉乙○○已無男朋友，又對乙○○展開追求，其後為維繫與乙○○之關係，每月將不定額之 30,000元至320,000元金錢匯入或存入乙○○之銀行帳戶，均屬甲○○對於乙○○之贈與。

㈣原判決認定序號第32號120,000元中之110,000元及序號第33號 300,000元為乙○○向甲○○借款，但甲○○曾向乙○○表示所匯給乙○○之款項為贈與，無庸返還，否則甲○○怎可能在乙○○舊債未清償之情形下陸續再匯款給乙○○？甲○○於兩造95年9月分手交惡後，開始向乙○○催討先前贈與之金錢，並不時口出惡言或以其他令人無法忍受之方式，要求乙○○返還前所贈與之金額，所以乙○○說錢會儘速給你‧‧‧，但乙○○並未承認兩造間確有消費借貸關係存在等語置辯。

三、甲○○起訴請求乙○○給付 2,205,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。經原審法院判命乙○○給付甲○○ 410,000元及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回甲○○其餘之請求。甲○○對其敗訴部分全部上訴，其上訴聲明為：㈠原審判決不利甲○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○應再給付甲○○ 1,795,500元及自96年9月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢甲○○願供擔保請准宣告假執行。乙○○對其敗訴部分亦聲明不服，甲○○之答辯聲明為：乙○○之上訴駁回。而乙○○之上訴聲明為：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○於第一審之訴駁回。答辯聲明為：甲○○之上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠甲○○於附表所之時間，以附表所示之方式，給付乙○○如附表所示之金錢共43筆，金額共計 2,505,500元，為乙○○所不爭執，並有甲○○所提出之存款存根聯、匯款回條聯及存簿 ATM轉帳紀錄共計41件為證（原審卷第12至29頁），甲○○主張匯款之事實，堪信為真。

㈡乙○○曾寄發原證10之簡訊給甲○○（原審卷第78至84頁），甲○○提出之電話錄音中之聲音為乙○○本人之聲音，其錄音譯文內容為真實（本院卷第32-1、33至39頁），均為乙○○所自認，堪信為真。

㈢乙○○曾於94年10月17日給付 300,000元之金額予甲○○，亦為兩造所不爭執，信屬實在。

五、兩造爭執點之論述：甲○○起訴主張乙○○受有其所給付如附表所示之43筆款項，而其給付之原因為消費借貸，若認甲○○給付之原因並非消費借貸，則乙○○收受款項無法律上之原因受有不當得利，亦需返還不當得利。前情為乙○○所否認，並抗辯系爭43筆款項或係甲○○所贈與或係薪資，乙○○受領前開款項並非不當得利等語。爰就兩造之爭執點分述如下：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院43年台上字第 377號判例參照）。次按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號裁判參照）。又，主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號裁判可資參照）。

㈡甲○○僅能證明乙○○向其借款410,000元：甲○○雖執乙○○所傳簡訊、乙○○自行統計之對帳單、及兩造間電話錄音，主張其給付乙○○如附表所示43筆、金額合計 2,505,500元，均為乙○○向其借貸之款項，但為乙○○所否認。經查：

⒈關於電話簡訊（原審卷第78至84頁）：

⑴日期為2005年8月31日、顯示乙○○銀行帳戶帳號、金額30,000元之電話簡訊（原審卷第78頁），該簡訊並不能證明有甲○○所謂之借貸關係存在。

⑵日期為2005年11月 9日、顯示「文明天最後一天要交房屋交屋款，幫我出一下好嗎？我已經交不出來，等我渡過難關我會還您的。我要付11萬。」之電話簡訊（原審卷第79頁），乙○○不否認當時係有意向甲○○周轉11萬元而傳送簡訊予甲○○，但辯稱甲○○當時向乙○○表示錢給你就好了，並於翌日（即94年11月10日）匯款12萬元予乙○○云云。甲○○對於其主張乙○○借貸如附表所示之序號32之12萬元借款，其中逾越11萬元部分，未能舉證係借款，原判決認定乙○○向甲○○借款11萬元，並無不合。

⑶日期為2005年11月20日、顯示「我算過到年底我還差30萬，能否幫我渡過今年，我最近會將鑽石及黃鑽賣出，看能還您多少就先還您多少」之電話簡訊（原審卷第81頁），乙○○不否認當時係欲向甲○○借款，然辯稱甲○○於匯款後，即向乙○○表示無須償還云云，為甲○○所否認，則甲○○主張乙○○向其借貸如附表所示序號33之30萬元，為有理由。

⑷日期為2007年1月5日、顯示「給我一點時間，我想辦法還您」之簡訊（原審卷第82頁），乙○○不否認係其傳送予甲○○，依據社會通念，甲○○主張因其要求乙○○返還借款，乙○○遂傳送上開簡訊，甲○○之主張固非無據。但因簡訊並未顯示借款金額，就前揭乙○○自認借款41萬元尚未歸還之事實以觀，縱乙○○傳送該簡訊承認兩造間有消費借貸款存在、並有還款之意思，亦不能如甲○○所主張，認乙○○除41萬元外，尚有借貸其他之款項並承諾返還。

⑸乙○○自認本欲向甲○○借款41萬元，但甲○○於匯款後表示「無庸返還」云云，乙○○或係抗辯41萬元為贈與或甲○○借款後已免除其債務，不論何者，乙○○應就有利於已之抗辯舉證以實其說，而乙○○始終未能舉證，其抗辯自無足採。至於甲○○在乙○○借款41萬元未返還之情形下，何以陸續匯款予乙○○，因匯款之原因極多，有可能係贈與、清償債務‧‧‧不等，豈能以甲○○之繼續匯款反推前述41萬元非借款？原判決認定乙○○借款41萬元未清償，判命乙○○返還，乙○○上訴求為廢棄該部分判決，為無理由。

⒉關於對帳單部分：甲○○提出對帳單 1份為證（原審卷第89頁以下），主張若兩造間並無金錢借貸關係，乙○○斷無與甲○○對帳之理云云。乙○○雖承認製作前開對帳單，但否認係為釐清乙○○借貸之金錢數額。查，前述對帳單僅記載兩造間資金往來明細，並未表明兩造資金流動之「原因」，何況乙○○自認收受如附表所示之金額，惟抗辯甲○○匯款原因或為贈與或為給付薪資。故該對帳單不能證明甲○○係基於消費借貸之原因匯款予乙○○。

⒊電話錄音及錄音譯文（本院卷第32-1至39頁）部分：甲○○提出之電話錄音及錄音譯文之真實性，固為乙○○所不爭執，但乙○○抗辯其於電話錄音中從未承認、亦無隻字片語提及其與甲○○間之金錢往來為借款，錄音中一再強調兩造間之金錢往來為借款者為甲○○，乙○○所以答應幫忙籌錢係因拿了甲○○太多錢的緣故，並非承認其積欠甲○○任何借款。綜觀錄音譯文全文，乙○○之抗辯尚非無據。且依甲○○之主張，其陳稱兩造已對帳完畢，但甲○○於電話中要求乙○○開本票60萬元 3張（本院卷第37頁96年1月6日錄音譯文），嗣於96年 1月30日寄發之存證信函略謂乙○○欠款 1,601,005元（原審卷第56頁），但本件起訴則主張乙○○積欠之借款為 2,205,500元，甲○○主張乙○○積欠之金額一再變更，實難認甲○○於電話中所稱乙○○不否認積欠180萬元借款之事為真。

⒋除原判決認定之41萬元，甲○○未能證明兩造間有消費借貸之合意：按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。欲成立消費借貸關係，需有成立消費借貸之合意及移轉消費借貸物之行為，始能成立，甲○○迄今除前開41萬元借款之電話簡訊外，均僅提出交付金錢之事實，迄未提出兩造之消費借貸合意成立於何時之證據。甲○○於本院行準備程序時主張「（法官問：現在主張借貸，借貸合意產生於何時？）在匯款的時候契約就成立，當時沒有約定還款期限但是有催告。」等語，乙○○則當庭否認（本院卷第104頁反面）。乙○○抗辯兩造曾為男女朋友，甲○○亦不爭執，乙○○抗辯收受金錢之原因為贈與、薪資等，而甲○○則主張係借款，足證甲○○匯款時兩造顯未就匯款之原因為「消費借貸」達成合意甚明。甲○○雖舉乙○○自認94年10月17日之匯款係為清償94年10月11日之借款30萬元，欲證明兩造間之消費借貸係不必約定借貸金額、期間及利息，亦無需開立本票或支票云云。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但經他造於準備書狀內或言詞辯論時自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277條、279條第1項定有明文。甲○○主張乙○○向其借款43筆，本應就43筆消費借貸之合意均為舉證，但乙○○對其中序號28之借款自認，甲○○僅就乙○○自認部分無庸舉證，其他各筆匯款係借款之事實仍應負舉證之責。自不得以乙○○承認其中之一筆為消費借貸，進而推定其他42筆亦屬借款。

⒌依上開說明，甲○○能證明乙○○與其成立消費借貸契約者僅有附表序號32其中之11萬元及33號之30萬元合計41萬元，附表序號28之30萬元，乙○○自認成立消費借貸契約，但該筆消費借貸款業已清償，甲○○亦承認收受乙○○給付之30萬元。則甲○○僅能就其已證明確有消費借貸契約存在，且未受清償之41萬元請求乙○○負清償責任。

㈢甲○○並未舉證證明乙○○有不當得利之情形：甲○○主張若其給付乙○○款項，非基於消費借貸之關係而為給付，則其給付即無法律上之原因，本於不當得利之法律關係乙○○應返還其受領之金錢。但依首揭實務見解，甲○○應就乙○○之受益無法律上之原因為舉證。乙○○抗辯受領系爭款項之原因或為贈與或為薪資，不論其係未能舉證或舉證有疵累，因甲○○未能就乙○○之受益無法律上之原因為舉證證明，自應駁回甲○○之請求。

六、綜上所述，甲○○本於消費借貸關係與不當得利之法律關係，請求乙○○給付如附表所示之金額共計 2,205,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，於41萬元及自96年9月3日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原審於上開應准許部分為甲○○勝訴之判決，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。