臺灣高等法院97年度勞上字第72號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度勞上字第72號

上訴人

甲○○

送達代收人

乙○○

訴訟代理人

沈明欣律師

被上訴人

中華航空股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　蘇文生律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年8月22日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠伊自民國（下同）90年2月20日起，受雇於被上訴人臺北分公司擔任營業人員，負責接聽客戶電話等工作，至96年7月時，每月工資為新臺幣（下同）36,300元。嗣被上訴人於96年7月27日，以伊對客戶服務態度欠佳且未經許可擅離工作崗位為由，依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」規定，預告自96年8月1日起資遣伊，片面終止與伊之勞動契約。伊固曾於96年3月至6月間，發生對客戶服務態度欠佳及2次未經許可擅離工作崗位，而遭被上訴人懲處之情事，然勞動基準法第11條第5款應以勞工對該不能勝任工作有可歸責之事由為必要，伊擔任客服中心人員之工作表現不佳，係因憂心本身身體狀況而致，此並非可歸責於上訴人之事由，自無勞動基準法第11條第5款之適用。

㈡對照以往伊因接聽電話態度欠佳，被上訴人最重亦僅懲處伊申誡2次，惟被上訴人卻對伊96年6月27日同為接聽電話態度欠佳之事實，於同年7月6日時懲處上訴人兩小過，足見被上訴人最後一次懲處與以往之懲處相較之下顯不符比例原則，已輕重失衡。且被上訴人未先行調整上訴人職務，或選擇解僱以外較輕處分，逕行終止勞動契約，確已違背解僱最後手段性原則。

㈢至上訴人雖曾於訴訟中委由律師至被上訴人公司領取相關費用，並收受離職原因記載為「資遣」之離職證明書，惟伊係以所領取之費用作為抵扣被上訴人自96年8月後未支付之薪資，伊並未同意被上訴人之資遣行為，兩造僱傭關係尚非因合意資遣而終止。從而依兩造間僱傭契約提起本件訴訟等語（上訴人於原審聲明：①確認兩造僱傭關係存在；②被上訴人應自96年8月1日起，至上訴人復職之日止，按月給付上訴人36,300元；③並願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。併為上訴聲明：①原判決廢棄；②上開廢棄部分，確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；③被上訴人應自96年8月1日起，至上訴人復職之日止，按月給付上訴人36,300元。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人於96年3月至6月，短短3個月間，即分別因服務態度不佳及未經許可，擅離工作崗位等事由，而被施予申誡或記過不等之懲戒處分，累計共1大過1小過1申誡。但上訴人又於96年6月27日接聽旅客來電時，再因服務態度不佳，遭旅客抱怨，足見上訴人乃反覆於職務上懈怠，而非偶發事件，依被上訴人所定工作規則，以及「國內員工獎懲規定」第176條之規定，被上訴人得予加重處分，故記小過2次係符合比例原則。前開懲戒事件所涉服務旅客之態度、有無遵守工作準則及按規定辦理請假手續等，均係上訴人能為不為之事由，顯屬主觀上能為而不為，可以作而無意作之主觀上不能勝任工作，顯有可歸責之事由，上訴人主觀上顯無忠誠履行提供勞務義務之意，確實有怠忽其所擔任之工作，而有不能勝任工作之情，且因其違反忠誠義務之情況不會隨職務調動而改善，故雇主亦無須盡安置義務。

㈡上訴人前任職行銷企畫部，尚未經體檢發現腸癌指數偏高時，出勤狀況已不佳，且經常請假，是上訴人亦不適合回行銷企畫部，且設該身體因素果真如其所言，影響其工作表現，即便將上訴人調至非客服部門，其身體狀況一樣，仍會出現類似之行為。又上訴人於腸癌指數最高之94年無業務疏失，95年腸癌指數仍偏高，亦未曾被懲戒，足認其身體狀況根本與本件所涉96年懲戒事件無關。上訴人如認其身體狀況不適合繼續擔任客服中心之工作，亦可申請留職停薪以休養身體，或向被上訴人申請調職，惟上訴人未曾向被上訴人反應。故被上訴人自得依勞動基準法第11條第5款之規定終止勞動契約。

㈢上訴人於原審判決後，委任律師向被上訴人領取資遣費264,698元，且當場收受離職原因記載為「資遣」之離職證明書，自應認兩造間已合意資遣，僱傭關係終止，故上訴人現猶上訴主張被上訴人資遣不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求自資遣日起按月給付工資，顯於法無據。併為答辯聲明：①上訴駁回；②第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人自90年2月20日起，受雇於被上訴人臺北分公司，擔任營業人員，負責接聽客戶電話等工作，至96年7月時，每月工資為36,300元。

㈡被上訴人於96年7月27日，以上訴人對客戶服務態度欠佳且未經許可擅離工作崗位為由，依勞基法第11條第5款規定，預告自96年8月1日起資遣上訴人，而終止與上訴人間之勞動契約。

㈢上訴人於96年3月至6月間，分別因：①接聽電話服務時，應對不佳，造成旅客來電抱怨；②接聽電話服務時，違反工作紀律，影響服務效率；③連續不當操作電話，發話端已掛電話，上訴人仍不掛斷，造成電話壅塞，等待時間過長；④未經許可，擅離工作崗位；⑤提供錯誤之行李資訊予旅客，應對態度惡劣，遭致旅客抱怨；⑥未經請假核准，擅自未到班曠職6小時等事由，而被施予申誡或記過不等之懲戒處分，累計共1大過1小過1申誡。

㈣上訴人之主管於前開事件發生後，曾要求上訴人改善，並告知爾後如果再犯錯，必須被解僱。

㈤上訴人在96年6月27日接聽旅客來電時，再因服務態度不佳，遭旅客抱怨，於同年7月6日被服務單位提報記2小過，嗣經被上訴人公司人評會決議資遣。

四、本件經本院依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第24頁至第25頁）：

㈠被上訴人得否依勞動基準法第11條第5款規定，終止與上訴人之勞動契約？

㈡被上訴人是否需先選擇調整上訴人之職務後，上訴人仍有不能勝任之情形方得終止勞動契約？

㈢上訴人已辦理離職手續並領取資遣費，再提起本件訴訟有無必要？

五、茲分別論述如下：

㈠被上訴人得否依勞動基準法第11條第5款規定，終止與上訴人之勞動契約？

⒈上訴人主張：其擔任客服中心人員之工作表現不佳，係因憂心本身身體狀況而致，此並非可歸責於上訴人之事由，自無勞動基準法第11條第5款之適用，且被上訴人最後一次懲處與以往之懲處相較之下顯不符比例原則云云；被上訴人抗辯：有關最後一次之懲處並無不符比例原則之情形，且懲戒處分所及之涉服務旅客態度、有無遵守工作準則及按規定辦理請假手續等，均係上訴人能為不為之事由，顯屬其主觀上能為而不為，可以作而無意作，上訴人主觀上顯無忠誠履行提供勞務義務之意，確實有怠忽其所擔任之工作，而有不能勝任工作之情等語。

⒉經查：

①按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。從而，該款定規不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度台上字第353號判決意旨參照）。

②上訴人於96年3月至6月僅3個月期間，有上述兩造不爭執之事實㈢所述情形，經被上訴人施予申誡或記過不等之懲戒處分，累計共1大過1小過1申誡，為上訴人所不爭執，已如前述。再參以上開事實中，上訴人確曾因提供錯誤之行李資訊予旅客，應對態度惡劣，遭致旅客於96年6月4日來電抱怨，經督導成復生受理，上訴人於該文件之說明欄內載明「職未克盡詳查資料職責，並妥善個人EQ管理，故令旅客來電未能獲得期望之服務水平。爾后職將持續加強本職學能，充分實踐公司員工教育精髓，展現具體成果，戮力提供工作熱忱，以符合長官給予之高度期許」，嗣後上訴人因此事件遭記過1次，有被上訴人提出上訴人不爭執之「TPECC甲○○2007年度懲戒一覽表」及事件陳述單影本各1份附卷可稽（見原審卷第23頁、第80頁）。然上訴人卻於上開事件處理完畢不到1個月之時間，又於96年6月27日發生接聽旅客來電時，因服務態度不佳，再遭旅客抱怨，並遭所屬單位於同年7月6日提報人力處建議予以記過2次之情事（見原審卷第24頁），顯見上訴人之態度不佳已非偶發事件，而係反覆於職務上懈怠。

③依被上訴人提出之工作規則第106條第6款規定：「有關獎懲事項得審酌其情節輕重及影響範圍或年度內發生同一功過事件次數予以加重或減輕之」（見原審卷第117頁）。而上訴人於90年2月20日與被上訴人簽訂聘僱契約時，即已表示「乙方（即上訴人）願恪守本契約及甲方（即被上訴人）所定之員工工作規則與相關規定及政府法令」，有上訴人提出之聘僱契約在卷可憑，且上訴人亦表明知悉被上訴人之工作規則等語（見原審96年度北勞調字第194號卷第5頁、原審卷第126頁）。

④從而，經核以上訴人於96年3月至6月短短3個月間，多次因服務態度及未經許可擅離工作崗位等事由，遭經被上訴人懲戒處分，累計已達1大過1小過1申誡，且上訴人復經主管約談要求改善，並告知再犯將被解僱後，又在96年6月27日接聽旅客來電時，再因服務態度不佳，遭旅客抱怨，因屬重複犯之，而前次因服務態度不佳遭受之處分為1小過等情，堪認被上訴人依據工作規則之規定，審酌上訴人於短時間重覆違反等情節，予以上訴人記小過2次之處分，尚無不當；且因被上訴人屬服務業性質，客戶來電之應對，悠關被上訴人企業形象，且為上訴人職務之核心，但上訴人多次違犯紀律，幾經糾正仍未能妥善從事，自堪認已違反其應忠誠履行勞務給付之義務。

⑤至於上訴人主張其擔任客服中心人員之工作表現不佳，係因憂心本身身體狀況而致，此並非可歸責於上訴人之事由，故應無勞動基準法第11條第5款之適用乙節。因依上訴人提出之94年5月24日、95年3月28日、96年4月2日之健康檢查體檢報告觀之（見原審96年度北勞調字第194號卷第14頁至第19頁），上訴人雖於上開3個年度均有「大腸癌胚原CEA」偏高之情形，但該健康檢查結果總評欄亦均僅記載「大腸癌胚原CEA偏高」，請至腸胃內科門診追蹤檢查，且被上訴人於94年度、95年度尚無因表現不佳遭被上訴人懲戒處分之情形，故上訴人主張因憂心身體狀況，致於96年度工作表現不佳云云，亦非可採。

⒊綜上所述，上訴人主張被上訴人對其96年6月27日因服務態度不佳，予以記小過2次之處分，輕重失衡，不符比例原則，以及其因憂心身體狀況，致工作表現不佳，應無勞動基準法第11條第5款之適用云云，均不可採。被上訴人依勞動基準法第11條第5款規定，終止與上訴人間之勞動契約，尚無不當。

㈡被上訴人是否需先選擇調整上訴人之職務後，上訴人仍有不能勝任之情形方得終止勞動契約？

⒈上訴人主張：在未被調派至客服中心前，原係任職於被上訴人公司行銷企畫部門，其之工作表現稱職，被上訴人若能適時調整上訴人之職務，仍可期待上訴人對被上訴人忠誠履行提供勞務義務云云；被上訴人抗辯：上訴人前任職行銷企畫部，尚未經體檢發現腸癌指數偏高時，出勤狀況已不佳，且經常請假，是上訴人亦不適合回行銷企畫部，且設該身體因素果真如其所言，影響其工作表現，即便將上訴人調至非客服部門，其身體狀況一樣，仍會出現類似之行為等語。

⒉經查：

①勞動基準法第11條規定：非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：「歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮時。不可抗力暫停工作在一個月以上時。業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，於第5款內並無第4款之「又無適當工作可供安置」規定，故應與第4款為不同之解釋。

②雇主依勞動基準法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的。惟因雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務。職是勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此一義務。上訴人一再怠忽其職務，經被上訴人予以申誡、記過等處分後，仍未改善，已如前述，自難認其主觀上對於被上訴人有忠誠履行其提供勞務義務之意。

③又被上訴人既因上訴人之不忠誠確實履行此一義務，致無法透過勞動契約達成其客觀上合理之經濟目的，自難認被上訴人尚有其他適當之工作可供安置上訴人。再而上訴人屢誡屢犯，雖陳稱係因憂心腸癌指數過高所致，惟此情果爾屬實，則被上訴人即使調整上訴人之職務，或選擇再予處分而不解僱，亦難期可改變上訴人自行以憂心身體狀況致生耽誤工作之情形。足見上訴人未忠誠履行其提供勞務義務之情事，業已破壞與被上訴人之信任，顯難認被上訴人必須容忍再與上訴人繼續勞動契約關係。

⒊從而，上訴人主張被上訴人未先行調整其職務，或選擇解僱以外之較輕處分，而逕行終止契約，有違解僱最後手段性原則云云，亦非可採。

㈢上訴人已辦理離職手續並領取資遣費，再提起本件訴訟有無必要？

⒈上訴人主張：雖曾委由律師至被上訴人公司領取相關費用，並收受離職原因記載為「資遣」之離職證明書，惟上訴人之所以為上開行為係欲以所領取之費用作為抵扣被上訴人自96年8月後未支付之薪資，並非上訴人已同意被上訴人之資遣行為，兩造僱傭關係尚非因合意資遣而終止云云；被上訴人抗辯：上訴人於原審判決後，委任律師向被上訴人領取資遣費264,698元，且當場收受記載離職原因為「資遣」之離職證明書，自應認兩造間已合意資遣，僱傭關係終止，故上訴人現上訴猶主張被上訴人資遣不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求自資遣日起按月給付工資，顯於法無據等語。

⒉經查：

①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又依現行法規，並無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，而雇主初雖基於一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，可認為雙方合意終止勞動契約（最高法院96年度台上字第2749號判決意旨參照）。

②本件被上訴人於96年7月27日預告以資遣方式，於96年8月1日終止與上訴人間之勞動契約，而向上訴人為資遣之要約，上訴人雖拒絕被上訴人上開之要約，而提起本件訴訟，但上訴人嗣後於97年9月12日委託沈明欣律師，出具內容為「茲委託沈明欣律師代理本人至中華航空股份有限公司辦理離職及請領資遣費事宜。為恐無憑，特立此委託書」之委託書1張，至被上訴人公司辦理離職及領取資遣費，被上訴人除支付上訴人之代理人264,698元外，並開立記載任職期間至96年7月31日止、離職原因為「資遣」之被上訴人員工離職證明書，以及離職日期為96年8月1日供上訴人向勞工保險局辦理相關事項之離職證明書各1份予上訴人之代理人收執，有被上訴人提出上訴人不爭執之委託書、財務處財管部人工付款核准單、被上訴人員工離職證明書、離職證明書影本各1份附卷可稽（見本院卷第28頁至第31頁）。

③揆諸前開之說明，上訴人雖拒絕被上訴人於96年7月31日終止勞動契約而為資遣之要約，但嗣後於97年9月12日復向被上訴人表示願意接受前開有關勞動契約於96年7月31日終止，經兩造意思表示一致，並於97年9月12日履行完畢，故兩造間之勞動契約溯及於96年7月31日終止。上訴人主張其並未同意被上訴人之資遣行為云云，與其己身之行為不符，不足採信。

⒊從而，兩造間之勞動契約既已因合意以資遣方式而於96年7月31日終止，上訴人猶請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付薪資，即屬無理。

六、綜上所述，上訴人確有不能勝任工作之情形，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，自無不合。兩造勞動契約既經被上訴人於96年7月31日終止，嗣後再於97年9月12日經兩造合意終止，故兩造已無僱傭關係存在，被上訴人再無給付上訴人薪資之義務，故上訴人主張依兩造間勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，以及被上訴人應自96年8月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人36,300元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。