臺灣高等法院97年度勞上易字第28號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度勞上易字第28號

上訴人

鑫傑企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

鄭文婷律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

魏千峰律師

　　　　　　林俊宏律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年2月21日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第150號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按於第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於原審起訴時，係本於聘僱合約暨保密切結書及員工離職切結書之約定，請求被上訴人賠償損害，嗣於上訴本院後，另主張依民法第184條第1項後段侵權行為之法律關係請求給付，雖屬訴訟標的之追加，惟仍係基於被上訴人從事不當競業行為，而請求賠償因此所致損害之同一基礎事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，其追加應予准許，先行敘明。

貳、實體部分

一、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）93年8月10日起至95年12月30日止擔任伊業務員職務，於94年10月11日被上訴人任職時，兩造即簽訂聘僱合約暨保密切結書（下稱系爭保密契約），約定被上訴人於受僱期間及離職日起一年內，不得從事直接或間接與伊公司營業利益互相衝突或與公司業務相同或類似業務之行為；另於95年11月6日被上訴人欲離職前，亦簽訂員工離職切結書（下稱系爭離職契約），約定被上訴人應嚴守受僱期間所知悉之客戶資料等營業秘密，不得擅自利用或圖利他人，且離職後一年內須遵守前述競業禁止之約定，如有違反即應負損害賠償責任。詎被上訴人於離職後，旋至訴外人利盟醫療器材有限公司（下稱利盟公司）受僱，從事與任職伊時相同職務之工作，並使用任職伊時知悉之客戶資料等營業秘密，與伊直接競業，致原來固定向伊訂貨之客戶嗣後轉向利盟公司購買。甚且被上訴人就其於離職前所接受新達生藥房之訂貨，亦於離職後交由利盟公司出貨，嚴重影響伊之業務市場，顯已有違上述保密及競業禁止條款，且屬以背於善良風俗之方法加損害於伊。而伊依各客戶先前訂貨之週期及數量計算，累計至96年4月30日止，所受銷售損失為新台幣（下同）81萬6175元，如計至97年8月31日止，更達408萬0875元，嗣伊曾以存證信函通知被上訴人即刻停止違約行為及賠償損害，被上訴人於96年4月3日收受存證信函後卻置之不理，伊自得依系爭保密契約、系爭離職契約及侵權行為之法律關係，先就其中81萬6175元之損害請求賠償。爰請求被上訴人給付81萬6175元及加計收受存證信函之翌日即96年4月4日起至清償日止之法定遲延利息等語。

二、被上訴人則以：系爭保密契約、系爭離職契約中有關營業秘密及競業禁止條款，侵害憲法保障之伊生存權與工作權等基本人權，係在上訴人逼迫職務上將受不利處分之強勢壓力下所簽訂。惟伊任職上訴人時，係負責銷售產品之市場業務，所知悉之客戶資料不具新穎性或秘密性、欠缺實際或潛在之經濟價值，所從事之工作內容無涉專業知識或技術，上訴人自無基於獨特知識及營業祕密所生應受保障之利益，欠缺以營業秘密或競業禁止約定保護之必要。且上訴人限制伊就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，已超逾合理之範疇，對伊轉職自由限制過嚴，卻未對伊簽訂競業禁止條款所受之不利益給予補償，則伊將受無法轉職之重大不利益，上訴人卻無依上述條款保護之利益存在，衡量兩造利益，顯失公平，上述條款自屬無效。且伊於離職後，所從事者係減肥及體內環保之食品業，僅為便於推銷體內環保食品，而與利盟公司協議，於名片上印有利盟公司字樣，惟伊實非受僱於利盟公司。且上訴人未取得銷售業務或未達營業目標，並非伊於離職後有何競業事實所致，而其所主張之損害數額，均為個人猜測之詞，並無確實依據。更何況上訴人所指之客戶，均係向亞莫士公司為交易，其價款亦由亞莫士公司取得，而伊並非亞莫士公司之員工，未與亞莫士公司簽訂任何保密或競業禁止約款，而亞莫士公司與上訴人係屬不同之法人，則即使有損害，亦與上訴人無關，上訴人請求賠償，自屬無據等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並為訴訟標的之追加，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人81萬6175元及自96年4月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項

（一）被上訴人自93年8月10日起至95年12月30日止擔任上訴人業務員職務，兩造於94年10月11日簽訂系爭保密契約，其第3條、第4條、第8條約定：「員工（即被上訴人）同意於受僱期間，不從事直接或間接與公司（即上訴人）營業利益互相衝突或與公司業務相同或類似之工作、投資、營業、兼職、或其他任何行為，自離職日起一年內亦同；惟經公司同意者，不在此限。」、「員工同意採取必要措施以維護於公司受僱期間知悉或持有之營業秘密，除非經公司事前書面同意，不得告知、洩漏、交付、或移轉予第三人、或對外發表、或為自己或第三人使用、利用該營業秘密。以上所稱之『營業秘密』係指公司對立書人（即被上訴人）揭露或交付，或立書人為公司從事工作或提供服務而產生之者，此等資料係包括但不限於有關公司所提供之一切文件、資訊、對外關係，及客戶資料、組織或營運規範、商務財務，及商業等機密資料。」、「員工如有違反本合約事規定時，公司除得依規定處理外，員工應對公司負一切損害賠償責任，絕無異議」。

（二）又被上訴人於95年11月6日離職前又簽立系爭離職契約交付予上訴人，於第3條、第4條約定：「本人（即被上訴人）受僱期間知悉或持有之營業秘密，除非經公司事前書面同意，不得告知、洩漏、交付、或移轉予第三人、或對外發表、或為自己或第三人使用、利用該營業秘密。以上所稱之『營業秘密』係指公司對本人揭露或交付，或本人為公司從事工作或提供服務而產生之者，此等資料係包括但不限於有關公司所提供之一切文件、資訊、對外關係，及客戶資料、組織或營運規範、商務財務，及商業等機密資料，本人有義務保守任職期間所知悉或持有『營業秘密』，非經公司書面許可不得擅加利用或圖利他人。」、「本人同意自離職日起一年內，不從事直接或間接與公司營業利益互相衝突或與公司業務相同或類似之工作、投資、營業、兼職、或其他任何行為；惟經公司書面同意者，不在此限」。

（三）上揭事實，並有系爭離職契約、員工離職申請書、系爭保密契約（以上均影本）附卷可稽（見原審調字卷第5頁、原審卷第9至10頁），自堪信為真實。

五、本件兩造之爭點如下：

（一）兩造間系爭保密契約及系爭離職契約有關營業秘密之約定是否有效？被上訴人有無違反約定之情事？

（二）兩造間系爭保密契約及系爭離職契約中關於競業禁止條款之約定是否有效？被上訴人有無違反違定之情事？

（三）上訴人是否因被上訴人違反上述約定致受損害？其損害金額為若干？

（四）上訴人另主張被上訴人應依民法第184條第1項後段之侵權行為法律關係負損害賠償責任，有無理由？

六、茲分別論述如下：

（一）兩造間所訂系爭保密契約及系爭離職契約中關於保密條款之約定固非無效，惟上訴人主張被上訴人已違反約定，尚非有據：

１、按所謂「營業秘密」，依營業秘密法第2條規定，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合⑴非一般涉及該類資訊之人所知者、⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者、⑶所有人已採取合理之保密措施者。簡言之，必須同時具備非周知性、經濟價值性及保密性等3要件，始屬營業秘密法所保護之「營業秘密」。惟企業於經營活動中，為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，另外經由保密契約，課以接觸者保密義務，亦無不可，而其約定應保守之秘密，基於契約自由原則，固非必須與營業秘密法所定義之「營業秘密」完全一致，惟仍須具備明確性及合理性，則屬當然。本件兩造間所定之系爭保密契約及系爭離職契約中除約定受僱員工就其於受僱期間所知悉或持有之營業秘密，非經上訴人事前書面同意者外，不得為外洩或利用等行為。且其所稱之「營業秘密」，則明定包括但不限於上訴人對於員工所揭露或交付，或員工為上訴人工作或服務而產生之一切文件、資訊、對外關係，及客戶資料、組織或營運規範、商務財務，及商業等機密資料，固難認為無效。惟其條款中既稱「機密資料」，並非如營業秘密法所定之營業秘密，限於可供用於生產、銷售或經營，而具有經濟價值之資訊而言，惟至少仍須具備非一般周知之特性，且上訴人已採行防止第三人獲悉之保密措施者，始屬相當。至其條款中所謂「包括但不限於」上開資料，亦不得擴張解為上訴人之任何資訊，均在保密範圍，仍應限於具有前述秘密之性質者，簽約員工始須負保守之義務，應堪認定。

２、經查，本件上訴人主張被上訴人有違反保密約定之情事，係以伊於被上訴人任職期間，曾多次要求被上訴人提出市場分析報告及說明，包括利盟公司對於伊公司之影響。而上述市佔率及產品之市場價格及利潤空間等資訊，並非一般人所知悉，且伊已採取合理之保密措施，具有經濟上價值，自屬營業秘密法第2條及系爭保密契約及系爭離職契約所稱之「營業秘密」，而被上訴人於離職後利用上開資訊，以低價與伊公司從事競爭等情為據，惟為被上訴人所否認。而上訴人雖提出被上訴人以利盟公司生技部名義印製之名片（見原審調字卷第6頁）、上訴人桃園分公司交接事項總表（見原審卷第11頁）、被上訴人所提出之經營報告及經營檢討（見原審卷第91頁至137頁）等為證。惟上開交接事項總表僅列出被上訴人交接之工作包括「電腦資料整理工作」、「南桃園區工作簡述及客戶資料說明」，但並無具體內容，無從據以認定其中涉及何等營業上秘密資訊。至於被上訴人於受僱於上訴人時所提出之上述經營報告及檢討，其內容除簡述負責區域內人口統計、藥房、診所家數，固亦包括產品數量統計、比重分析、業績比較及藥廠配合比較等，惟上開概括之統計資料，如何認係得據以使用於生產、銷售及經營之經濟性資訊，上訴人並未為具體之主張及舉證。又上開資料中雖有所謂「經營檢討」，經核亦僅係強調應加強與藥廠及醫師公會之聯繫溝通等空泛建議，並無任何具體之內容，更非得實際利用之「營業秘密」。至於上訴人對於其就上開資料所採取之保密措施，僅稱開會後將其收回而已，顯亦無明確之保密作為，更難認已將之作為機密而採取保護措施。況且，上訴人雖主張被上訴人利用上開資訊，以低價對伊進行競爭，惟上開報告資料並無任何關於價格分析之相關內容，顯難認被上訴人係利用上開資訊對上訴人進行價格競爭。除此之外，上訴人亦未再指明被上訴人究係如何不當利用上開資訊，以遂行其不正競爭之行為，則其據此主張被上訴人侵害其營業秘密，自難採信。

３、至於上訴人另主張伊公司之客戶資料及產品批價均屬營業秘密，被上訴人於受僱期間知悉伊之成本，而於離職後不當利用，與伊以往客戶接觸，削價競爭，亦係侵害其營業秘密等語。惟查客戶資訊之取得如係經由投注相當之人力、財力，並經過篩選整理而獲致之資訊，且非可自其他公開領域取得者，例如個別客戶之個人風格、消費偏好等，固足認係具有實際或潛在的經濟價值之營業秘密。惟若係於市場上公開之資訊，員工縱受僱於其他僱主亦得輕易取得之客戶名稱等資訊，即與所謂「營業秘密」並不相當。又上訴人雖另主張被上訴人於受僱期間得悉其產品之成本分析，予以不當利用，從事低價競爭云云，惟其就被上訴人如何知悉產品之成本分析並據以利用，迄未為提出任何證據以實其說，自難採信。至於上訴人產品之銷售價格，如不涉及成本或底價，即屬替代性產品進入市場進行價格競爭時得自市場中輕易獲取之資訊，並非必須因受僱於產品之製造或銷售者，始得獲知之營業秘密。從而，上訴人以證人丙○○證稱其透過被上訴人欲向亞莫士公司訂貨時，被上訴人向丙○○表示之售價數度變更，可見被上訴人知悉伊銷售至客戶之價格，即認被上訴人係不當侵害其營業秘密，亦難認為有據。又上訴人就其所主張之客戶資料，雖提出客戶名單及銷售憑單為證（見本院卷第83頁至98頁、第150頁至151頁），惟其中關於客戶名單，僅記載各藥局及診所姓名，並無包含任何進一步各別客戶之偏好或風格等資訊，且係交易市場上公開之資訊，有被上訴人提出之中華黃頁網路電話簿列印及新竹市中藥商業同業公會會員名冊可稽（見原審卷第39頁、本院卷第125頁138頁），顯難謂係上訴人業務之機密。嗣其於本院雖又主張上述客戶名單中各客戶均有不同之訂貨週期云云，非僅為被上訴人所否認，且就被上訴人是否確實係因知悉所謂客戶之訂貨週期，而據以為不當利用，上訴人亦未為具體之主張及舉證，從而，亦無從執此認定被上訴人有何違背保密約定及侵害營業秘密之情事。

４、其次，上訴人主張被上訴人利用其受僱期間得悉之客戶資料，於離職後與上訴人競業等情，雖提出被上訴人以利盟公司生技部名義印製之名片為證，惟被上訴人否認其事，辯稱其於離職後係從事減肥及體內環保食品之生意，僅為便利推銷，借用利盟公司名義而已，並未向上訴人之客戶推銷利盟公司之產品等語，並提出其自96年1月18日起以桃園縣自行車裝修業職業工會名義加入勞保之保險卡影本為證（見原審調字卷被證二）。且本件證人即利盟公司之負責人張世良亦證稱伊自83年至94年間，亦受僱於上訴人公司擔任業務員，被上訴人係伊以前之同事，伊另創利盟公司後亦賣醫藥器材包括中藥包裝膜，與上訴人相同，而上訴人公司所販售之中藥包裝膜等耗材，在市場上係通用之規格，除伊公司與上訴人外，另有和謙、軒宇、鴻毅等多家亦在販賣，均得使用於相同之包裝機器，而伊公司之客戶與上訴人之客戶大部分均相同，係伊尚任職於上訴人公司時即有接觸，並非透過被上訴人，而被上訴人自上訴人公司離職後係從事健康食品生意，並非伊公司之員工，僅在96年1月間打電話給伊稱有人要買包裝膜等語（見原審卷第64頁反面、本院卷第186頁、第187頁），與被上訴人所辯相符。而上訴人對於證人張世良原亦係受僱於其公司擔任業務員，並不否認，則張世良受僱於上訴人之期間遠較被上訴人為久，並於離職後直接從事與上訴人競業之行為，從而上訴人之客戶即使未再向上訴人進貨，亦未必足以認定係因被上訴人利用以往受僱於上訴人公司時所獲取之客戶資料從事競業所致。而上訴人所舉證人丙○○，雖證稱其向被上訴人訂貨後，嗣卻係由利盟公司出貨予伊等語（見本院卷第161頁反面），惟丙○○亦證稱其向被上訴人訂貨時係在95年12月底被上訴人尚未離職前，且係其主動以電話向被上訴人訂貨者。從而，被上訴人在尚未離職前，接受丙○○以電話訂貨，自無所謂不當利用上訴人客戶資料之營業秘密可言。至於上訴人主張被上訴人接受丙○○訂貨，卻於離職後聯絡利盟公司張世良出貨，不論是否屬實，仍與不當利用營業秘密而違反保密約定之情形，並不相當。而除此之外，上訴人並未能舉出其他確實證據證明被上訴人確有其所謂於離職後利用於受僱時知悉之客戶資料，與上訴人所指之客戶私自接觸，從事低價競爭之事實，則其主張被上訴人違反系爭保密契約及系爭離職契約之保密條款，而請求損害賠償，自非有據。

（二）被上訴人主張兩造間所訂系爭保密契約及系爭離職契約中關於離職後競業禁止之約定為無效，應屬可採：

１、按僱主與勞工間之競業禁止約定，常係僱主為維繫其競爭上之優勢地位所必要，惟因係對於勞工之轉業自由予以限制，亦涉及憲法保障人民工作權之基本人權。從而，僱主雖非不得與勞工約定離職後禁止競業，惟其限制之時間、地區、範圍及方式，須在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力者，始為有效。而我國於民國25年12月25日公布之勞動契約法第14條明定：「勞動契約，得約定勞動者於勞動關係終止後，不得與雇方競爭營業。但以勞動者因勞動關係得知雇方技術上秘密而對於雇方有損害時為限。前項約定，應以書面為之，對於營業之種類地域及時期，應加以限制。」雖該法迄未施行，惟其中關於競業禁止約定之規定內容，仍屬競業禁止約款合理性審查標準法理之表述。又行政院勞工委員會89年8月21日台89勞資二字第0036255號函釋亦謂：「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，…競業禁止是否有效之爭議…，可歸納出下列衡量原則，1.企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。2.勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。3.對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。4.應有補償勞工因競業禁止損失之措施。5.離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。」其中所謂雇主有依競業禁止特約應受保護之利益存在，原則上係指雇主基於其所有之獨特知識及營業祕密所生應受保護之利益。從而，勞工或員工在雇主如係無特別技能、技術及職位較低，非屬公司之主要營業幹部，而處於弱勢之勞工者，縱其離職後復至相同或類似業務之公司任職，亦難認有妨害原雇主應受保護之利益而有約定競業禁止之必要。而如受僱勞工之職務足以獲取雇主之獨特知識或營業秘密，且勞雇間所約定競業禁止之對象、期間、區域、職業活動之範圍，並未逾越合理之範疇，甚且已有填補勞工因競業禁止所受損害之代償措施者，則其競業禁止之約定即具有合理性。本件兩造所約定競業禁止特約之效力，自得參照上開標準審酌之。

２、準此，上訴人雖主張被上訴人於離職後憑任職於上訴人公司時知悉之知識經驗作為競爭之用，影響上訴人之業務市場等語，惟上訴人所述被上訴人於離職後不當利用其受僱時得知之客戶資料及產品批價等營業秘密，並非可採，已如前述。除此之外，上訴人就其以特約條款限制被上訴人競業得受保護之正當利益為何，並無其他具體之主張及舉證。且查被上訴人受僱於上訴人時，僅屬職位不高之業務員，而其所負責推銷者亦僅係藥品包裝機器所使用而為市場上通行規格之分裝紙及包裝膜等耗材，顯非須由上訴人培訓特別技能之專業工作；且在被上訴人之前，亦有張世良等業務員離職，另行成立公司與上訴人販賣相同產品從事競爭；尤其市場上更早已有其他多數競爭之同類型產品存在，則被上訴人是否於離職後再有競業之行為，對於上訴人而言，其利益之衝突與影響實屬輕微，而上訴人之利益亦難認得因被上訴人離職後不為競業之行為，即得保全。又上訴人與被上訴人所約定之競業禁止約款既未載明其限制之區域，且對於被上訴人離職後無法再向上訴人領取薪資報酬，卻仍須承擔不得從事相類似行為之拘束，亦未提供任何代償或津貼措施，更難認上訴人要求業務員簽立之競業禁止條款具有合理性。從而，上訴人與業務員訂立上述競業禁止條款顯然只為使業務員囿於賠償，而不致跳槽受僱於其他同行業者，或經營相同之事業，並非為保障上訴人應受保護之特殊知識及營業祕密。經權衡兩造利益，上述競業禁止條款對被上訴人之不利益與上訴人所欲保護之利益相較，顯不相當，應屬違反公序良俗而無效。

（三）上訴人主張其因被上訴人違反系爭保密契約及系爭離職契約之行為致受有營業利益之損害，而請求賠償，亦非有據：

１、上訴人主張伊因被上訴人離職後從事競業之行為受有計算書所列之損害（見本院卷第150頁至151頁），惟就其中所記載之客戶訂貨週期，以及確係因被上訴人之行為而中止向上訴人訂貨等情，除提出銷售憑單（見本院卷第83頁至98頁）及聲請詢問證人新達生藥行負責人丙○○外，並無其他確實證據。而上開銷售憑單僅能證明上開客戶曾向上訴人購買貨品，並無法證明客戶嗣後未再向上訴人訂貨，確係因被上訴人從事競業行為所致。而證人丙○○雖證稱伊於被上訴人離職前曾以電話向被上訴人訂貨，嗣卻在伊不知情之情形下，於離職後由利盟公司送貨，收取貨款等語（見本院卷第160頁反面至161頁）。惟姑不論被上訴人否認丙○○不知係由利盟公司出貨等情，縱使依丙○○所述之經過，其買賣契約係於被上訴人離職前即成立，顯亦無從據以認定被上訴人於離職後確有從事不當競業之行為。且依上訴人所提出之計算表所示，其中天安中醫、聖鶴堂中醫、億軒中醫、黃曉生診所等客戶，其最近1次訂貨日期分別為2005年4月、2005年7月及2006年1月、2002年12月、2004年10月等，距離被上訴人95年12月30日離職，顯已有相當期間不再向上訴人購買耗材，而億軒中醫，更是在被上訴人尚未受僱於上訴人前，即未再與上訴人有任何交易，顯難認為與被上訴人有何關聯。此外，上訴人所列之龍正中醫，其最近1次訂貨日期係2007年1月31日，亦即在被上訴人離職後，仍曾向上訴人購買耗材，亦無從遽認為與被上訴人有關。此外，依被上訴人提出上訴人所列客戶名單中之漢醫中醫診所、仁和堂中醫診所，城佑耳鼻喉科出具之聲明書，均表明係基於其實際需要及營業考量，而自行購買他公司之耗材，與被上訴人無關，且市面上亦有其他廠商販賣相同耗材等語（見本院卷第139頁、第175頁、第177頁）。從而，上訴人主張係因被上訴人之不當競業行為始導致其市場銷售量降低，而受損害，即非可信。

２、次查，上訴人所提出之損失計算表所列之受損失者均為訴外人亞莫士公司，並非上訴人自己。而被上訴人抗辯伊與亞莫士公司間並無僱傭關係，更未與亞莫士公司簽訂任何保密切結或競業禁止之特約，亦為上訴人所不否認。雖上訴人另主張伊公司與亞莫士公司之負責人相同，而伊公司對外之產品銷售，包括被上訴人等業務員對外推銷時均係以亞莫士公司之名義行之云云。惟上訴人與亞莫士公司既屬相異之法人，顯難認上訴人與被上訴人間之系爭保密契約及系爭離職契約之競業禁止約定，其效力當然及於亞莫士公司；又縱使亞莫士公司確因被上訴人之行為受有何等營業利益之損害，亦非當然得由上訴人主張。至於上訴人雖於本院主張伊與亞莫士公司間存在委任契約，並提出委任合約書為證（見本院卷第152頁），惟被上訴人則否認該委任契約書之真實性。經查上開委任契約書之日期雖記載簽約日期為93年1月1日，惟自原審起訴時起至上訴本院之初，上訴人均未主張，與民事訴訟法第447條第1項前段之規定，已屬有違。更何況，上訴人於原審起訴時，係主張伊「經銷」亞莫士公司之科學煎藥機等機器、分包膠膜（見原審卷第16頁、第88頁），而上開委任合約書卻記載係上訴人進口貨品，而委任亞莫士公司在台灣市場進行業務推廣及行銷，並派用內部員工若干名，協助亞莫士公司推廣業務，前後相異，則上開委任書所載是否屬實，更有疑問。再者，上開委任合約書記載「所有有關市場銷售，須開立之發票及所有企業辨識系統均以亞莫士為主，盈虧亦先由乙方（即亞莫士公司）結算，待年底時再由乙方向甲方（即上訴人）一次請求。」顯然盈虧結算仍係以亞莫士公司行之，則本件上訴人卻以亞莫士公司所受之損失為自己請求，更屬無據。

３、至於上訴人就被上訴人於離職前之95年12月底，曾接受新達生藥行負責人丙○○訂貨，卻於離職後私自連繫利盟公司張世良出貨予丙○○，此部分係違反系爭保密契約第3條所定於受僱期間，不得為與上訴人公司利益衝突之行為，並致伊受損害。惟被上訴人則抗辯張世良出貨予丙○○時，丙○○知悉係利盟公司之貨品等語，並提出已記載受款人為利盟公司之支票及銷貨憑單為證（見原審卷第59頁、第78頁）。而證人丙○○與張世良於本院作證時，對於當時張世良有無告知丙○○伊係利盟公司等事實，雙方所述雖互有歧異（見本院卷第160頁反面、186頁）。惟縱依丙○○所述，其係向亞莫士公司訂貨，嗣於發覺所收受之貨品非亞莫士公司之產品時，曾向被上訴人要求退貨，而由張世良前往處理，惟因張世良對於已使用部分不願退款，因此協商未成，其後係由上訴人無償再提供一批貨品讓伊使用等情而言（見本院卷第160頁、第161頁），上訴人係因丙○○與張世良協商退貨未成，始自行決定無償提供貨品予丙○○，即非因被上訴人之行為所受之損害。況且，丙○○始終主張其交易之對象係亞莫士公司，而非上訴人，則依前所述，上訴人主張其因此受有損害，更非可採。

（四）上訴人另主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據：上訴人雖於本院另追加依民法第184條第1項後段所定侵權行為法律關係，請求被上訴人損害賠償，惟本件被上訴人並未不當利用上訴人公司之營業秘密，且兩造間所定之競業禁止約款不能認為有效，而上訴人亦未證明被上訴人確有以不正競業之方法，損害上訴人利益之事實，已如前述。則被上訴人即無以背於善良風俗之方法加損害於上訴人利益之情形可言，與侵權行為之要件，尚有未符，上訴人此部分主張，經核亦屬無理由。

七、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反系爭保密契約及系爭離職契約，利用其受僱於上訴人時得知之營業秘密，違反競業禁止之約定，而為不公平競爭，致其受有損害等情，並不足採。是上訴人依上開契約約定以及侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償81萬6175元及自96年4月4日起至清償日止之法定利息，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請，亦失依附。從而，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，而其追加之訴，亦屬無據，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭