臺灣高等法院97年度醫上字第3號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度醫上字第3號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

楊嘉馹律師

複代理人

劉永培律師

被上訴人

財團法人新光吳火獅紀念醫院

法定代理人

丙○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

蔡奮鯨律師

　　　　　　　　徐秀鳳律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月10日臺灣士林地方法院96年度醫字第6號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。經查上訴人於原審主張依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人新台幣（下同）441萬5,184元本息，嗣於本院追加主張依民法第227條、第227條之1、第224條、第184條第2項規定為請求等語，惟追加之訴仍係就被上訴人是否應連帶賠償上訴人441萬5,184元本息之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加應屬合法。

二、本件上訴人主張：上訴人於民國94年11月26日起自費10萬元至被上訴人財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱被上訴人醫院）接受為期數日、不住院之精密型健康檢查。於94年12月30日進行大腸鏡檢查時，接受該院外科醫師即被上訴人乙○○之建議進行大腸息肉切除手術（下稱系爭手術），支出手術費5千元，術後當日即返家休養。惟上訴人於95年1月2日竟因乙○○執行系爭手術有疏失導致大腸壁穿孔，而至被上訴人醫院急診，裝置人工肛門，住進加護病房至95年2月18日出院；另於95年4月17日再次住院拆除人工肛門，至95年5月3日出院。上訴人原本身體健康，可正常工作，卻因此導致行動不便、無法正常排泄，甚至併發其他疾病，迄今無法痊癒，共支出醫療費1萬7,084元、看護費39萬8,100元，並受有非財產上損害400萬元，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第184條第2項規定，請求被上訴人連帶給付441萬5,184元本息；若該部分主張無理由，並依民法第227條、第227條之1、第224條規定，請求被上訴人醫院給付441萬5,184元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人為此提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人441萬5,184元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：被上訴人乙○○已盡告知義務，並經上訴人同意，始進行大腸息肉切除手術。手術過程順利，並無疏失，亦未違反醫療常規。被上訴人所提供之醫療給付，已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，業經行政院衛生署醫事審議委員會認定本件手術符合目前醫療水準及常規，實無所謂侵權行為及不完全給付可言。又縱被上訴人乙○○有過失，上訴人請求之金額亦屬過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人自費10萬元至被上訴人醫院做精密型健康檢查，依94年11月25日檢查結果，上訴人除有高血壓、足癬、肥胖、靜脈浮出之病史外，腹部、肝臟、脾臟、脊椎、周邊脈搏均正常。

㈡被上訴人乙○○於94年12月30日為上訴人進行大腸息肉切除手術，並於當日出院返家休養。

㈢95年1月2日，上訴人因系爭手術導致大腸壁穿孔之併發症，至被上訴人醫院急診，裝置人工肛門，住進加護病房至95年2月18日出院。再於95年4月17日再次住院拆除人工肛門，至95年5月3日出院，有病歷資料影本在卷可稽（見原審卷一第13至92頁）。

五、兩造爭執要點為：㈠侵權責任部分：⒈被上訴人乙○○為上訴人切除大腸息肉時，是否未遵守一般公認之臨床醫療行為準則？⒉乙○○有無告知上訴人關於切除大腸息肉之方式及其他可能性及相關風險？若未告知，與上訴人所受上開傷害間，有無相當因果關係？㈡契約責任部分：被上訴人醫院是否未依債之本旨提出給付而致上訴人受有損害？㈢被上訴人如應負損害賠償責任，則上訴人得請求賠償之金額若干？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠侵權責任部分：

⒈就切除大腸息肉部分：

⑴切除手術部分：

①按大腸內部易產生息肉，其發生與大腸黏膜細胞的基因發生變化有關，基因再發生進一步改變就會形成大腸癌，因此大腸有息肉一定要做大腸鏡時順便切除，有台大醫學院許金川教授專文論著影本在卷可稽（見本院卷第105頁）。又大腸息肉多為大腸、直腸癌之癌前病灶，尤其好發於四、五十歲以上之中、老年人，且初期症狀並不明顯，目前治療方針多採早期發現、早期治療方式，為眾所周知之事實，亦為上訴人所不爭執。而大腸息肉一般可分為二類，一為增生性息肉，二為腺瘤。前者為良性，可以切片證實後不需進一步處理，後者為進行性病變，若不處理日後可能轉變成癌症。若大腸鏡檢查醫師有所懷疑為腺瘤，依照現行醫療常規，當發現時可以當場給予切除。其方法可以電燒或息肉切除避免日後還需在短時間內重複大腸鏡檢查。而大腸息肉切除時，檢查醫師依照現行國內外之治療準則小心處置下，仍有不到千分之五機會造成穿孔，此併發症為侵入性檢查或治療之可能發生機率，無法事後判斷其會產生的原因。本件上訴人之大腸穿孔確實是因切除大腸息肉所致，惟此種併發症無法事先預期，有時亦無法避免，有行政院衛生署96年11月6日函附醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷二第15頁）。而進行大腸鏡檢查術後，約有千分之五機會造成腸穿孔，亦有被上訴人醫院提出之醫療文獻原文及中文譯文可稽（見原審卷一第121至122頁，ClinicalReview，BMJ Vol.330, p.889-890, 16 Apr. 2005.）。

②次按小於0.5公分之大腸腫瘤雖多為良性，但仍無法完全排除惡性可能，將來亦有轉變為惡性之可能，臨床上亦曾有小於0.5公分息肉為惡性之病例。較小的大腸腫瘤若有切除必要，其切除方式之選擇並非只以病灶大小為唯一標準，應視臨床醫師專業判斷來選擇適合之方式，不論以線圈夾除或電燒均為方法之一，皆未違反醫療常規。依文獻統計，大腸鏡檢查的穿孔率在0.06％至0.11％之間，視有無做切片或息肉切除而定；即使未作息肉切除，亦有0.06％之穿孔率，若做切片及息肉切除，則穿孔率更會提高至0.11％，並不因息肉大小而有差異。較小的息肉，除使用線圈夾除外，亦有使用熱切片切除者，但其穿孔機率亦與線圈切除術相同，亦有台灣消化系內視鏡醫學會函文在卷可證（見本院卷第98、126頁）。

③又腺瘤性息肉為全世界公認的癌瘤形成步驟，因此息肉不分大小均應立即切除整個息肉及其基部，以便提供正確的病理標本，並可以完成完整的醫療行為；例外情形僅當在內視鏡下明顯地發現侵犯深且明顯的癌瘤者，始不可切除。如果僅對息肉做表面切片，不一定能取得真正代表性的組織，反而可能耽誤一個癌瘤的適切的治療。至於目前切除大腸息肉所使用的工具，除大腸鏡本身外，多半藉助鋼線圈套，一般是單極性的，圈套燒灼所使用之電流為非常高頻率之交流電。有莖的息肉一般都較容易以圈套套上，但是切斷息肉的頸部，應該是要略微離開肉眼所見的息肉邊緣，才不會有殘餘息肉；但也不能離開息肉太遠，因為可能把整個腸壁用圈套套上，在切斷息肉時可能會造成大腸穿孔。一旦套上息肉，以圈套慢慢縮緊，同時加上電流以切除息肉，有上訴人所提出之馬偕紀念醫院大腸直腸外科醫師許自齊醫師所著：「大腸腫瘤」專文影本一份可按（本院卷第45至46頁）。

④從而依上說明，足證醫師以大腸鏡檢查發現大腸息肉時，可以當場給予切除，至於其切除方式，應由臨床醫師依其專業判斷而定；惟不論以線圈加上電流燒灼切除或以熱切片切除均可，因此均為醫學上一般承認或認可得以進行的醫療技術。此外不論以何種方式切除大腸息肉，均有造成大腸壁穿孔之可能，且造成穿孔之機率，僅因做切片與切除而異，不因切除方式而有不同。從而被上訴人辯稱：良性大腸息肉於日後演變為惡性腺瘤之機率甚高，倘發現大腸息肉，實務上亦多採預防性治療予以切除；若懷疑大腸息肉為惡性者始欲以切片，確定後再檢查惡性腫瘤之期數及深度並施行手術等語，應屬可採。至於上訴人主張：對於小於0.5公分之息肉，應以線圈夾除，而非電燒，因為電燒必穿孔，始為醫療常規云云，顯然誤解上開「以線圈加上電流燒灼切除」之手術方式，蓋縱使以線圈夾除，亦必須通電以切除。是其此部分主張，並不可採。

⑤經查被上訴人乙○○於94年12月30日為上訴人施行大腸內視鏡檢查時，發現乙狀結腸有一約0.3公分大小之大腸息肉，乙○○當時即經由內視鏡方式將該息肉切除，嗣後就該息肉為病理檢查發現為管狀腺瘤，日後有可能轉變為癌症，有病歷資料在卷可稽，並為兩造所不爭執。則依上說明，乙○○基於其專業判斷，認為應切除上訴人之大腸息肉，並以線圈加上電流燒灼予以切除，經核並未違反一般醫療常規。上訴人雖主張在未經病理檢查之前，既無從得知為管狀線瘤，因此乙○○不得未經病理檢查而立即切除息肉云云。惟乙○○依其專業判斷而為預防性切除息肉，且事後經檢查證實該息肉確為可能轉變為癌症之管狀線瘤，足見乙○○之切除手術並未違反常規。是上訴人主張乙○○施行系爭手術有過失云云，並不足採。

⑵就大腸壁穿孔之發現部分：按大腸息肉切除後之穿孔，可分為急性及延遲性兩種。急性者則當場腹脹，醫師會立即察覺，延遲性者，則因電燒後組織潰爛，往往術後數日內才發生，有行政院衛生署醫審會鑑定書在卷可稽（見原審卷二第15頁反面）。經查95年1月2日上訴人因急性腹痛再至被上訴人醫院急診就診，經診斷為腹膜炎而緊急施行探腹手術，發現為乙狀結腸穿孔，並經行政院衛生署醫審會認定為大腸息肉經內視鏡切除，上訴人因而產生術後穿孔併發症，且上訴人之狀況是屬於延遲性者，故被上訴人乙○○無法當場及時發現穿孔，有病歷、影像光碟及上開鑑定書可證。是據此足證乙○○未於系爭手術後當場發現上訴人之大腸壁穿孔，而未及處理醫治，並無過失可言。且行政院衛生署醫審會鑑定報告亦認為無法判定乙○○是否疏於避免大腸壁穿孔，有上開鑑定書可證。故上訴人此部分主張，應屬無據。

⑶又上訴人雖主張乙○○無內視鏡專科醫師執照，不得為上訴人施行大腸鏡檢查及息肉切除手術云云。惟目前國內除內科系之腸胃科醫師具有大腸息肉切除技術外，尚有外科系之一般外科或大腸直腸科醫師亦具有此檢查技術。另查現行醫療法規並無內視鏡專科醫師之稱謂，亦未限制醫師之執業範圍。而被上訴人乙○○為被上訴人醫院之一般外科醫師，為上訴人施行大腸鏡相關檢查，並無不妥，業經行政院衛生署醫審會鑑定在案，有上開鑑定書可證（見原審卷二第15頁）。而大腸鏡檢查醫師即使依照現行醫療準則小心處置，仍有低於千分之五機會造成穿孔，已如前述，故上訴人此部分主張，即不足採。此外高血壓病人與息肉切除產生穿孔併發症，並無臨床上之關連性，亦經行政院衛生署醫審會鑑定屬實，有上開鑑定書可稽。是上訴人此部分主張，亦不可採。

⑷上訴人另主張：若非被上訴人實施切除失敗，或未注意其切除風險考量，豈可能如此云云。經查本件上訴人之大腸穿孔，確實是大腸息肉切除所導致，固有上開行政院衛生署醫審會鑑定書可按（見原審卷二第15頁反面）。惟據此僅足以證明上訴人所受有大腸壁穿孔之傷害，與被上訴人乙○○施行大腸息肉切除手術有條件關係，但並不足以證明乙○○就系爭手術之施行有過失而構成侵權行為。蓋乙○○之侵權行為損害賠償責任之成立，必以其有過失為前提，然乙○○就系爭手術之實施，不能證明有過失，已如前述，故上訴人主張乙○○應負侵權行為損害賠償責任云云，並不足採。

⒉就說明義務之履行部分：

⑴按醫療行為係屬於符合構成要件該當性的身體侵害行為，因此醫師進行侵入性醫療行為，乃對於病患構成身體之侵害，故構成加害行為；從而必須經由病患之同意，以阻卻其加害行為之違法性，而免除醫師之損害賠償責任。經查上訴人於接受本件大腸鏡檢查前，已簽署「全大腸內視鏡檢查及麻醉同意書」，同意如在檢查當中發現息肉，經醫師詳細評估技術之可行、及大腸穿孔與出血之風險後，認為可立即執行息肉切除術，則上訴人表明願意切除。上訴人並表明已充分了解，施行一般診斷內視鏡檢查常見之併發症為消化道破裂穿孔及出血，其機率約為千分之一至三，而高齡病人為高危險群，且消化道破裂穿孔發生率在接受息肉切除術後可上升至千分之四。上訴人亦表明了解施行內視鏡檢查之目的，是為癌症篩檢、或檢查消化道異常病因，有上開手術同意書影本可按（見原審卷一第110頁）。是據此足證被上訴人乙○○已履行對上訴人之說明義務，並取得上訴人之同意。因此乙○○對上訴人施行大腸鏡檢查並切除大腸息肉，雖為傷害上訴人身體之行為，但因上訴人之同意而阻卻違法，並不構成侵權行為。

⑵次按病患之同意，固得阻卻醫師進行侵入性醫療行為之違法性；而病患無瑕疵之同意，則須賴醫師說明義務之完全踐行。惟因醫學非萬能而有其限制，從而基於醫療資源給付有限性、經濟性與病患同意權有效行使之考量，應認為醫師說明義務之內容與範圍有其界限存在，亦即應以符合醫療常規、倫理與適應症為前提，參酌醫療之目的性，按病患之實際需要而定。且病患就醫師已說明部分而為同意接受該醫療給付之決定，若將不會因得知醫師遺漏未說明之資訊而有所改變，則醫師應無說明之必要。否則醫師若過度詳細說明各種罕見但十分嚴重的併發症與副作用，將會嚇阻病患，反而使其因誤會或莫名懼怕而降低接受必要醫療行為之意願（參見吳志正先生著，解讀醫病關係II─醫療責任體系篇，第27頁以下、第83頁以下，2006年版）。經查本件被上訴人乙○○既係依一般醫學常規對上訴人進行大腸鏡檢查，並事先對上訴人說明若有大腸息肉，建議於檢查中立即加以切除，且說明高齡病患之併發症發生機率為千分之四，是據此足見乙○○已基於一般合理病患重視的醫療資訊加以說明。而上訴人既已簽署上開同意書並知悉上開資訊，主觀上並未感到有何不足之處，亦未要求乙○○進一步說明有無其他檢查或切除方式與併發症機率之關連性，且大腸鏡檢查與息肉切除為十分常見之醫療行為，雖有可能發生併發症但其機率極低，為眾所周知之事實，從而衡諸常情，上訴人接受系爭大腸鏡檢查與息肉切除之意願，並不會因為乙○○告知亦得先加以切片做病理檢查、無須立即切除而有異，亦不會因為乙○○告知關於切除方式，包括「以線圈加上電流燒灼切除」與熱切片切除二種等情而有所不同。因此應認為乙○○已完全履行其說明義務。

⑶至於上訴人主張：上訴人年近七十且患有高血壓症狀，基於疾病預防的健康觀念，進行無時間壓迫性的自費精密型健康檢查，即使於健康檢查中發現異樣，亦無急迫至立即處理之必要，被上訴人乙○○應有充分時間做詳細說明，俾讓上訴人做出適當之抉擇云云。經查上訴人接受大腸鏡檢查之目的，雖在於預防疾病，因此上訴人對於醫療行為中發生罕見、極端併發症或副作用之忍受度顯然較低；但上訴人就被上訴人乙○○已說明之部分，為同意接受該醫療給付之決定，並不會因得知乙○○遺漏未說明之資訊而有所改變，因此應認為乙○○已為完全之說明，有如前述。從而上訴人既不會因為顧慮併發症所帶來之不利益，而考慮不接受系爭大腸鏡檢查與息肉切除，因此應認為該併發症對於上訴人接受系爭檢查時之同意權行使並無影響。是上訴人主張乙○○應負侵權行為損害賠償責任云云，並不足採。從而上訴人主張被上訴人醫院應負雇用人連帶損害賠償責任云云，亦屬無據。

㈡契約責任部分：

⒈按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即醫院基於醫療契約，並未對病患承諾治癒疾病，而僅承諾依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病治療之行為。蓋醫學具有不確定性及高度專業性，每個病患對於相同醫療行為，反應未必相同，且許多醫療處置經常無法預先確定，因此病患不得以其疾病並未治癒，所預期之治療目的並未實現，而主張醫院未盡其契約上之診療義務。且醫院施行醫療行為時，無論有償與否，均得基於專業知識與經驗，享有一定範圍之自由裁量權，不受病患之意見拘束或指揮監督，故醫療契約之性質應為委任契約，僅於契約當事人間例外約定以結果債務為契約之目的時，始為承攬契約（參見陳聰富教授著，醫療契約之法律關係（上），月旦法學教室，第72期，第92頁以下）。

⒉經查上訴人前往被上訴人醫院接受系爭大腸鏡檢查，被上訴人醫院依約僅承諾為上訴人篩檢癌症或檢查消化道異常病因，並未對上訴人承諾絕對不會引起任何併發症，且被上訴人醫院畢竟並非造物者，客觀上亦無法就健康檢查之結果，負擔無瑕疵之保證責任，因此被上訴人醫院僅需利用各種可能的手段或方法，並盡其最大可能之注意以完成健康檢查，即應認為已依債之本旨提出給付。而被上訴人醫院於施行系爭大腸鏡檢查前，既已提供上開「全大腸內視鏡檢查及麻醉同意書」供上訴人審閱並簽署，同時說明施行一般診斷內視鏡檢查常見之併發症為消化道破裂穿孔及出血，其機率約為千分之一至三，而高齡病人為高危險群，且消化道破裂穿孔發生率在接受息肉切除術後可上升至千分之四，而被上訴人醫院之履行輔助人即被上訴人乙○○於施行系爭檢查與手術時，並未違反一般醫療常規，有如前述，則據此足證被上訴人醫院已依債之本旨提出給付。至於上訴人雖因併發症而受有大腸壁穿孔之傷害，惟此係因醫療行為之高度不確定性所致，不能據以認定被上訴人醫院之給付不完全。從而上訴人主張被上訴人醫院為不完全給付而致上訴人受有損害，應負賠償責任云云，並不可採。

六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償損害，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。追加之訴主張依民法第184條第2項、第224條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人醫院賠償損害，為無理由，應予駁回。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。