臺灣高等法院97年度重上字第502號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第502號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○原名許淑珠.

共同訴訟代理人

賴芳玉律師

共同訴訟代理人

楊汝滿律師

被上訴人

大榕股份有限公司

特別代理人　莊士郎律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月15日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第870號、95年度重訴字第320 號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人乙○○於民國86年間擔任伊公司之副董事長，87年1月1日至同年7月3日擔任董事長兼總經理，其於任職期間，竟㈠於衍谷設計有限公司（以下稱衍谷公司）向伊請領工程款時，利用伊公司不知情之員工，以製作不實傳票或虛開支票等方式，詐取款項差額65萬4,978、38萬1,300元，及詐領票款249萬1,366元，計新臺幣（下同）352萬7,644元。㈡於蓮娜麗姿臺灣分公司（以下稱蓮娜麗姿公司）向伊請領貨款423萬2,455元時，指示伊公司職員將貨款全數轉入其私人帳戶，惟僅以其個人支票支付蓮娜麗姿公司200萬元，而詐取差額223萬2,455元。㈢復將其委請築仕空間計劃工程有限公司（以下稱築仕公司）裝修其私人住宅之費用，分別以裝潢工程費及展示櫃工程名義，用伊資金支付築仕公司262萬5千元及315萬元。則乙○○因前開行為，共計向伊詐得不法利益1,153萬5,099元（352萬7,644元＋223萬2,455元＋262萬5千元＋3,15萬元），自應賠償伊之損害。又上訴人甲○○原係慶祥行國際有限公司（以下稱慶祥行）之股東，並擔任該公司經理職務；而慶祥行與慶祥銀樓珠寶有限公司（以下稱慶祥銀樓）均為乙○○家族企業。甲○○竟於代表伊公司與晶冠珠寶有限公司（以下稱晶冠公司）、鈞來企業有限公司（以下稱鈞來公司）交易時，竟與乙○○共同為自己不法之所有，要求該等公司開立不實之發票，乙○○並據此發票，指示不知情之伊公司職員製作不實傳票，各詐取差額62萬8,656元、36萬6,786元。並將慶祥行向泰迪實業有限公司（以下稱泰迪公司）購買貨物之貨款，以同一手法向伊詐領現款，先後得款15萬4,434元、24萬9,564元、199萬2,480元，其中扣除伊實際訂製之樣品櫃4萬元，共詐得235萬6,478元。則上訴人故意不法侵害伊之財產權335萬1,920元（62萬8,656元＋235萬6,478元＋36萬6,786元），亦應連帶賠償伊等情。爰依民法第184條第1 項前段、第185條之規定，求為命乙○○給付伊1,153萬5,099元，上訴人連帶給付伊335萬1,920元，及均自95年9 月12日起至清償日止，依年息5%計算之利息。原審判命乙○○給付被上訴人904萬3,733元，上訴人連帶給付被上訴人135萬9,440元，及均自95年9月12日起至清償日止，依年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人請求乙○○給付詐領票款249萬1,366元、上訴人連帶給付199萬2,480元之本息部分，未據其聲明不服，已告確定）。

二、上訴人則以：本件上訴人所請求者乃純粹經濟上損失，無民法第184條第1項前段規定之適用，其不得據此請求伊等給付。而伊等未曾要求廠商虛開發票、製作不實傳票或以其他不法行為詐取被上訴人公司財物。被上訴人應先就其所主張伊等有不法詐欺行為致其受有損害之事實為舉證，不得僅憑廠商估價單或發票，與被上訴人之日記帳轉帳傳票間有差額，即認伊等有詐取被上訴人財物行為。況被上訴人未提出原始憑證及記帳憑證之正本，所提出之相關日記帳及轉帳傳票等，均非原始資料，形式並非真正，且未經專業會計師之簽證，不具實質真正性，無法證明被上訴人確實支付帳載金額及受有財產上損害。縱認乙○○持有系爭款項，乃其基於委任關係所持有，僅因乙○○遭不法解任董事長職務，並遭暴力驅離辦公室，有不可歸責之原因而無法辦理交接，非屬侵權行為之債。乙○○前因擔任被上訴人之保證人，致房地遭拍賣以清償被上訴人債務，自得以代償之金額及自支出時起之利息共計5,103萬4,100元與被上訴人本件請求為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查乙○○曾任慶祥銀樓業務經理、慶祥行董事，慶祥銀樓及慶祥行均為乙○○家族企業，乙○○於86年12月31日至87年7月3日止擔任被上訴人公司董事長兼總經理，而甲○○係慶祥行股東及經理，乙○○因前開被上訴人主張之事實，涉嫌詐欺等犯行，業經本院以95年度上重訴字第20號刑事判決認定乙○○成立共同連續業務侵占罪，判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑罪8月，緩刑3年；甲○○亦因前開被上訴人主張之事實，經本院97年度上更㈡字第511 號刑事判決認定成立共同連續詐欺取財罪，判處有期徒刑3月，減為1月又15日，得易科罰金等事實，為兩造所不爭，並有前開刑事判決附卷可稽，堪信為真實。

四、被上訴人主張，乙○○自行或夥同甲○○詐取伊前開金錢，伊自得應依侵權行為法律關係，請求乙○○賠償904萬3,733元本息，上訴人連帶賠償135萬9,440元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠乙○○部分：

⒈衍谷公司款項103萬6,278元：

⑴被上訴人主張其於86年6 月間，委請衍谷公司裝修其於中正機場之商店，該工程於86年11月間完工，嗣衍谷公司會計向月霞持發票向伊請款，伊職員陳鳳珠乃製作提款條，於87年1月17日將上開欲給付衍谷公司之工程款238萬4,978 元，由被上訴人於華信商業銀行忠孝分行之帳戶00000000000000轉入乙○○設於該行之00000000000000帳戶內等情，業據提出建華商業銀行94年8月29日（94）建華銀忠孝字第0006 號函暨函附之被上訴人及乙○○帳戶往來明細表各1 份為證（見原審95年度重訴字第320號卷〈以下稱320號卷〉一第90-92頁），且為乙○○所不爭執。又被上訴人主張乙○○於取得上開款項後，僅交付173萬元予衍谷公司向月霞，而詐得差額65萬4,978 元等語，固為乙○○所否認，然查，被上訴人職員陳鳳珠於87年8月27日於法務部調查局台北市調查處（下簡稱市調處）陳稱：「其中除了87年1月7日（應係17日之誤）2,384, 978元…乙○○表示要支付廠商貨款，口頭指示我開立取款條後，由其取走。」等語（見原審320 號卷一第82頁），而上開金額核與衍谷公司86年12月間向被上訴人公司請款之金額完全相符，足見被上訴人於87年1 月17日轉入乙○○帳戶之238萬4,978元款項，係乙○○以支付衍谷公司貨款為由，指示陳鳳珠開立提款條存入其帳戶內無誤。又向月霞於市調處亦稱：「87年1月22日到期金額2,384,978元之支票為我於86年12月5 日送至該公司（指被上訴人）請款之金額，但該公司並未開支票給我，而係於87年1 月17日魯先生通知我到華信忠孝分行領款，當天他及彭小姐在華信忠孝分行提領了173萬元現款給我，表示先付前述發票金額之部分款項。」等語（見原審320 號卷一第75頁），核與衍谷公司玉山銀行存摺內頁記載於當日之存款金額及日期均屬相符（參見原審320號卷一第98-99頁），應堪採信。而衍谷公司向被上訴人請款之2,384,978 元既已由被上訴人如數轉入乙○○之帳戶內，惟乙○○於87年1 月17日僅當面交付向月霞173萬元現金，均已如前述，堪認乙○○係將所持有被上訴人之65萬4,978 元差額據為己有，而未如數給付衍谷公司甚明。乙○○雖辯稱其於華信銀行之帳戶係借給被上訴人供作支付廠商貨款使用，不能以錢在伊之帳戶內，即認伊有詐取上開款項云云。然查，證人陳鳳珠於原審審理中證稱，乙○○之帳戶有供作廠商支付貨款使用之情形，但為偶發事件，並非被上訴人經常使用之帳戶等語（見本院320號卷四第154頁），是縱乙○○之上開帳戶曾供支付廠商貨款之用，亦僅屬非經常性借用，系爭帳戶既非全供被上訴人使用之人頭帳戶，且被上訴人已轉入同額款項至乙○○帳戶，委由其代為支付衍谷公司之工程款，則乙○○自應就其何以未如數交付衍谷公司、及剩餘款項之去向為何等有利於己之事實，負舉證責任。然乙○○並未舉證證明其上開差額究係用以支付何家廠商之貨款，抑或供被上訴人其他正當用途，僅空言辯稱可能為公司使用，或股東往來帳務云云，自難憑採。從而，被上訴人主張乙○○侵占支付衍谷公司工程款之差額65萬4,978元，應可採信。

⑵被上訴人次主張乙○○以資金週轉較緊為由，通知向月霞於87年2月24日交回先前支付之工程款即票面金額434萬1,750元之支票1紙（發票日87年2 月28日，票號AS0000000），而另行交付票面金額分別為200萬元（發票日87年2月28日，已於87年2月28日兌現）及234萬1,750元（發票日為87年3月31日）等2張支票予向月霞，嗣又於97年3月17日通知向月霞將上開票面金額234萬1,750元之支票1紙交回，並交付其現金196萬450元；且利用不知情職員，於87年3月30日，製作不實傳票，將234萬1,750元記入日記帳，而取得差額38萬1,300元等情，業據提出衍谷公司玉山銀行代收票據明細及存摺影本、及日記帳各1 份為證（見原審320號卷一第96-98頁）；且向月霞亦於市調處稱：「另一張2,341,750 元支票，乙○○在87年3 月17日要我到華信銀行忠孝分行等候付款，是日魯先生與彭小姐一起至該分行提領了1,906,450 元現金給我，表示先付2,341,750 元支票之一部分款項，其餘以後再算。」等語，核與前揭玉山銀行代收票據明細上記載撤回票面金額434萬1,750元之支票、及衍谷公司存摺明細於87年3月17日存入196萬0,450元之紀錄，均無違誤，堪信被上訴人此部分之主張及上開文書為真實。又乙○○雖辯稱：該日記帳原係電磁紀錄，會計人員均可隨時點選記錄，且未做過任何沖銷帳之檢查，亦未經過專業會計師之簽證，應不具文書形式上之證據力云云，然按，私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如原本業已滅失，而僅留有影本或備份之電磁記錄，且另行舉證實有困難者，法院仍非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。而上開日記帳係由乙○○於87年8 月29日自行提出供市調處人員進行調查，參以乙○○於市調處供稱：87年度日記帳等11冊均係我任職原告公司期間之電腦資料，內容應為正確，均係由我相關部門職員之工作紀錄等語，（見原審320號卷三第155頁），自堪認上開備份之日記帳為真正。另乙○○雖辯稱：衍谷公司經理姜承豫於刑事案件審理中證稱被上訴人與衍谷公司間並無欠款，故被上訴人並無損害云云，然乙○○以上開方式擅將被上訴人欲給付衍谷公司之工程款部分據為己有，既已詳如前述，則無論衍谷公司與被上訴人間之債權債務關係為何，均已造成被上訴人財產減少之損害，乙○○所辯自無可取。

⑶以上，被上訴人主張，乙○○將被上訴人應給付衍谷公司之工程款計103萬6,278 元（65萬4,978元+38萬1,300元）侵占入己一節，尚可採信。

⒉蓮娜麗姿公司貨款223萬2,455元：

⑴被上訴人主張其於86年底積欠蓮娜麗姿公司貨款未為清償，經該公司向伊請款，陳鳳珠乃製作提款條，於87年1 月17日由伊華信銀行帳戶轉帳423萬2,455元至乙○○上開帳戶，乙○○並開立其個人支票（票號AD265470，票面金額200 萬元，發票日87年1 月16日）交付受款人蓮娜麗姿公司，該票於87年1 月17日提示，並於翌日兌現等情，業據被上訴人提出華信商業銀行存戶支出傳票、存戶收入傳票、及支票各1 紙為證（見原審320號卷一第143-146頁），且為乙○○所不爭執。又被上訴人主張乙○○於取得上開款項後，僅交付200萬元予蓮娜麗姿公司，而詐得差額223萬2,455元等情，則為乙○○所否認。經查：趙鍈華於87年10月30日在市調處陳稱：我願提供本公司與大榕公司交易之明細表，依該表顯示，大榕公司扣除同仁自行以現款購貨外，於86年9月30日至86年12月15日曾向本公司訂購9次化粧品，其中有7次尚未結清，累計金額為5,022,396 元，依本公司慣例，次月催收上個月貨款；但大榕公司自86年10月3 日起之貨款即一直拖延，我於86年11月時即不斷向該公司催收10月份總貨款4,232,460元，該公司遲至87年1月17日前，始送來一張支票，金額為200萬元，由乙○○個人簽發之支票，本公司隨即於87年1月17日存入上述銀行於次日兌現，本公司從未收到大榕公司於86年11月15日票面金額為4,232,455元之票據等語（見原審320號卷一第132-134頁），顯見蓮娜麗姿公司從未收到被上訴人支付之423萬2,455元貨款，而僅收到乙○○給付之200萬元。又彭馨慧於87年11月25日於市調處稱：我印象中支付蓮娜麗姿公司之4,232,455 元係魯先生拿去表示自行處理等語（見原審320號卷一第139-140頁），及陳鳳珠於87年8 月27日市調處稱：87年1、2月間由大榕公司轉帳至乙○○之五筆共8.687.943元，係乙○○指示我辦理的，其中87年1月17日金額4.232.455 元係其表示要支付廠商貨款，口頭指示我開立取款條後，由其取走等語（見同上卷第80-89 頁），堪認乙○○確有取得被上訴人支付予蓮娜麗姿公司之貨款423萬2,455 元甚明。蓮娜麗姿公司向被上訴人請款之金額既已由被上訴人轉入乙○○之帳戶，惟乙○○僅交付該公司200萬，從而乙○○應係將223萬2,455元之差額據為己有甚明。又乙○○雖辯稱其已以239萬9,274元票據代被上訴人清償貨款，被上訴人轉帳至其帳戶係為返還代墊款云云。惟乙○○所辯代墊之兩筆款項總計為439萬9,274元，與被上訴人於87年1 月17日轉入其帳戶之423萬2,455元之金額不符，已難認係為清償乙○○之代墊款。參以蓮娜麗姿公司經理趙鍈華證稱：「大榕公司於86年底曾直接向法國蓮娜麗姿總公司訂購一批2,399,274元之化妝品，因該公司表示沒錢開信用狀，法國總公司乃要求該公司開具支票存放台灣分公司，並於確認後始願交貨，該公司遂於86年12月23日前後送來一張由大榕公司開立之AS0000000同額支票，但87年2月25日到期前一天，該公司忽又要求換票，並送來一張到期日仍為87年2 月25日，但發票人為乙○○個人支票，金額相同，交換後票據兌現，原票據由該公司領回。」等語（見原審320 號卷一第133 頁）。可知該239萬9,274元之交易，係被上訴人自行向「蓮娜麗姿法國總公司」訂購商品，而先行簽發支票存放於台灣公司，與蓮娜麗姿公司前開貨款並非相同，足證乙○○確有侵占被上訴人應支付蓮娜麗姿公司貨款223萬2,455元。至乙○○辯稱：被上訴人與蓮娜麗姿公司之債務已罹於時效而消滅，被上訴人並無損害云云，然乙○○以上開方式擅將被上訴人給付蓮娜麗姿公司之貨款據為己有，已造成被上訴人財產積極減少，核與被上訴人與蓮娜麗姿公司之債權債務關係是否存在無涉。從而，被上訴人主張乙○○侵占該公司給付蓮娜麗姿公司之貨款223萬2,455元，核屬有據。

⑵又乙○○抗辯其係先墊付200萬元支票予蓮娜麗姿公司後，方取得被上訴人423萬2,455元之匯款，應得以此主張抵銷云云，然此部分業經被上訴人否認，且縱認被上訴人此部分所辯屬實，然因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339 條定有明文。本件乙○○既基於侵占之故意，不法取得上開金額之貨款，致負有侵權行為損害賠償債務，依前述條文之規定，乙○○自不得主張抵銷，故其抗辯並無理由，應不足採。

⒊築仕公司577萬5,000元：被上訴人主張乙○○於87年1月至6月間，委請築仕公司裝修其位於台北市○○○路○ 段一品大廈之自宅乙情，業據提出宋震華於市調處之筆錄1 份為證（見原審320號卷一第152-155頁），且為乙○○所不爭執。又被上訴人主張乙○○指示職員製作傳票，分別以裝潢工程費及展示櫃工程名義，記入日記帳，而以被上訴人資金支付築仕公司工程款，據此取得577萬5千元等情，雖據乙○○否認；然宋震華於臺灣臺北地方法院89年度訴字第232 號刑事案件審理時證稱：「任職大榕公司期間，曾擔任大榕公司光復南路辦公室、機場免稅商品的賣場及乙○○一品大廈個人住宅之裝修監工。一品大廈是一個姓『毛』的負責施工。」等語（參見原審320號卷一第152-155頁），而證人毛惠民則於上開案件審理時證稱，一品大廈工程款約1,200 多萬元，後來降價1,050萬元。工程有完成，總共拿到680萬元。機場展示櫃工程28萬元，已全部收款；共開立三張發票，發票金額大概700多萬元，抬頭是大榕股份有限公司，金額分別為315萬元、262萬5,000元及1,260,000 元。因為當初魯董說一品大廈準備作為大榕招待所。發票金額包括一品大廈及機場裝潢工程款。因為乙○○要求開大榕公司等語（見原審320 號卷一第157-166頁），並有築仕公司開立之發票2紙在卷可稽（見原審320號卷一第167-168頁），堪認築仕公司與被上訴人有承攬關係存在部分，僅應支付機場展示櫃工程款28萬元，證人毛惠民開立之上開統一發票向被上訴人請款之金額，絕大部分均屬乙○○一品大廈之裝潢款甚明。佐以被上訴人日記帳記載：「87/5/12」、「生財設備」、「裝潢工程費2,500,000」、「進項稅額」、「裝潢工程費125,000 銀行存款-綜存彰銀150-9 現金」及「87/5/22」、「應付帳款」、「展示櫥櫃工程乙式-築仕3,150,000」、「現金」等字樣，核與築仕公司所開立之上開2 紙統一發票之金額均屬相符，益徵築仕公司之一品大廈裝潢工程確係向被上訴人請款無誤。又上開日記帳記載262萬5,000元部分係以現金存入彰化銀行帳戶之記載，前經本院刑事庭向彰化商業銀行信義分行函查結果，被上訴人於該行之00000-0-00帳戶於87年5月12日當日亦確有262萬5千元現金提款之紀錄，此有彰化商業銀行信義分行存摺存款帳戶資料明細表附卷可憑（見原審320號卷四第151-4 頁），堪認上開日記帳記載之真正，可認被上訴人確有依築仕公司之請款而如數支出工程款。乙○○明知其與築仕公司之承攬合約係為裝潢其自宅，竟巧立名目以被上訴人之資金支付，並向築仕公司負責人毛惠民謊稱裝潢工程係為供被上訴人招待所之用，是被上訴人主張乙○○不法取得該公司577萬5千元之款項，亦為可採。

⒋綜上，乙○○以上開不法行為共取得被上訴人904萬3,733元（103萬6,278元+223萬2,455元+577萬5千元）。

㈡上訴人部分：

⒈要求晶冠公司虛開發票取得62萬8,656元：

⑴被上訴人主張甲○○要求晶冠公司負責人邵美玲開立約二倍之交易金額發票給被上訴人，再由乙○○指示被上訴人職員製作不實傳票並記入日記帳，合計帳載金額為188萬4,552元，然晶冠公司實際出貨僅125萬5,896元，以此方式取得差額62萬8,656元等情，固為上訴人所否認，然查，邵美玲於87年10月6 日及87年10月13日於市調處陳稱：我一向只有與慶祥銀樓之許淑珠小姐有生意往來，至於大榕公司與慶祥行，均係許小姐出示乙○○大榕公司總經理之名片，表示三家公司均係同一家我才知道的…。乙○○係本公司的大客戶，所以我給他的價錢都很低．每次交易發票抬頭均由許淑珠指定，有時係慶祥行，有時為大榕公司，因許淑珠表示三家公司實際為同一公司，所以我不疑有他，其發票金額均為實際交易金額之兩倍…。乙○○只有最後一次購貨時出現過…，第四次他來時亦被許小姐推到店外…。發票多出的金額係由許小姐支付其5% 稅金…。大榕公司87年1月26日發票日期電腦報表商品編號與本公司估價單0000-0000 之商品編號順序、數量均相同，僅大榕公司進貨單取消了英文之代號”A”，單項金額亦增加了一倍多，該次發票抬頭如前述已改為大榕公司，發票日期分別為87年2月11日、2月12日、2月15日均係依許小姐要求分別開立等語（參見原審320號卷一第171-178頁）；嗣證人邵美玲於89年10月23日及91年6 月10日於前開刑事案件審理中證稱：許淑珠跟我說跟機場做生意，要報價二倍才可以。我跟他們做生意，估價單金額與發票金額不一樣，例如估價單是五萬元，發票就要開十萬元等語（見同上卷第180 頁），並有晶冠公司估價單25張、統一發票14紙及日記帳1份附卷為憑（見同上卷第186-203頁），而晶冠公司實際出貨予被上訴人之金額合計僅有125萬5, 896 元，有上開估價單在卷為憑，核與被上訴人日記帳之記載共支付予該公司188萬4,552元之金額顯不相符，堪認證人邵美玲上開虛開發票之證述應屬可採。乙○○雖否認有參與晶冠公司與被上訴人間之交易及付款云云。惟參諸證人邵美玲上開證述，及其於市調處所稱：87年3 月間乙○○、甲○○及三位身穿天藍色制服之小姐一起來本公司，由許小姐指定了各式飾品約一、二百萬元等語，佐以乙○○於市調處自承：大榕公司國內採購張瑞新並無飾品採購經驗，故我曾於87年3、4月間，請許淑珠帶葉寶珠去後火車站一帶選購等語（見原審320號卷三第171頁），堪認乙○○亦有參與被上訴人之飾品採購事宜。再甲○○於任職期間均係受乙○○之指示行事，並於上揭交易時表明其係代表被上訴人及慶祥行，且向邵美玲出示乙○○之名片等情，益徵甲○○應係受乙○○之指示與晶冠公司交易無誤，故乙○○辯稱：伊並未參與被上訴人與晶冠公司之買賣云云，尚無可取。

⑵上訴人雖亦否認經手被上訴人與晶冠公司交易之請款、付款事宜云云，惟證人邵美玲證稱：每次交易發票抬頭均由甲○○指定，有時係慶祥行，有時為大榕公司，因甲○○表示三家公司實際為同一公司，所以我並不疑有他，…，我均係受許小姐指示將商品送至慶祥行，並向許小姐收取現金貨款。貨款是每次送貨時收取現金，但發票日期則不一定，多半於送貨後數日，由許小姐傳真給我，指示我如何開發票及填寫金額等語（見原審320號卷一第178頁），顯見被上訴人與晶冠公司之交易非僅由甲○○指定購買之商品明細，其後晶冠公司送貨及請款流程，亦均由甲○○負責辦理甚明。再參諸被上訴人財務經理彭馨慧於市調處陳稱：國內進貨項目，經公司會計單位審核送交本公司董事長乙○○蓋章後，即由我根據請款單上之金額開立貨款支票，如需支付現金，則由我先將銀行取款條帳號、金額等填好後交由董事長蓋上公司大小章，再由我去提出現金交給董事長處理等語（見原審320號卷四第255 頁），足見乙○○確有負責被上訴人支付廠商之貨款事宜，是上訴人辯稱，渠等未經手被上訴人與晶冠公司之付款部分云云，即非實在。又上訴人另抗辯被上訴人之日記帳記載應付票據予晶冠公司貨款部分，與邵美玲係領取現金之證詞不符云云，然被上訴人於97年2 月27日之日記帳雖記載支付予晶冠公司5萬1,307元票據，然同日尚有鈞來公司6萬795元、慶祥行18萬5,558元、金啟麗公司2萬6,500 元等貨款之支出，合計應付票據金額為32萬4,160 元，此有上開日記帳附卷為憑，而被上訴人主張上開款項由被上訴人開立支票1紙，連同另一7萬8,714 元之支票，由被上訴人自其彰化商業銀行信義分行000000000000號帳戶提領現金40萬2,874元後，存入公司員工鄭多材000000 00000-0 號之帳戶內等情，有其所提出之票號XL0000000、XL0000000號票面金額各為32萬4,160元及7萬8,714元之支票各1紙、彰化商業銀行匯款申請書1份為證（見原審320號卷二第214-215 頁），並經原審向台灣銀行桃園國際機場分行查核屬實，有該行96年7月26日桃機營字第09650001641號函暨函附之帳戶往來明細表1 份在卷可稽（見原審320號卷三第330頁），應堪信為真實。故上訴人此部分所辯，亦非可採。而被上訴人記入日記帳之合計帳載金額為188萬4,552元，晶冠公司實際收受之貨款僅有125萬5,896元，從而，被上訴人主張上訴人不法取得被上訴人62萬8,656元之款項，核屬有據。

⒉要求泰迪公司虛開發票取得36萬3,998元：

⑴被上訴人主張於87年3、4月間，甲○○先後代表慶祥行向泰迪公司負責人洪泰昌訂貨8萬3千元、12萬4,700元（其中僅4萬元之樣品櫃係被上訴人實際訂製，其餘均為慶祥行訂製），但要求泰迪公司開立二倍以上交易金額之發票及發票予被上訴人；乙○○再據此不實發票，向被上訴人取得現款15萬4,434元、24萬9,564元等情，雖據上訴人否認。然查，洪泰昌於87年10月14日於市調處證稱：我因生意關係與大榕公司乙○○及慶祥行許淑珠認識，我與許小姐親自洽談，該次成交金額為83,000元，貨品為壓克力飾件及櫃子，但許小姐要求我開二倍左右的發票，並告訴我一個數字，因她表示可付現，而且以後還陸續有生意委託我做，我才勉強同意，當時她並要我發票抬頭寫「大榕公司」，我曾奇怪問她為何不寫慶祥行，她說都是同一個老闆，沒有關係。稍後，甲○○又訂貨124,700元，交貨時僅有一個樣品櫃（約3.5萬元至4 萬元），依許小姐指示送至機場大榕公司，由林姓女督導驗收，其餘送往慶祥行交給羅小姐，因當時許小姐出國並未付款，而係數日後她回國主動來電催我至慶祥行收款，並給付124,700元現金，而囑我開立抬頭為大榕公司金額23萬7,680元（含稅24萬9,564 元）之發票，並表示其上還有一個老板乙○○（參見原審320號卷一第205、206 頁）；及證人洪泰昌於臺北地院刑事案件審理時證稱：「在大榕公司是由許淑珠跟我接洽，乙○○是後來介紹才跟他接觸，跟我說發票交易金額要開一倍的金額，是許淑珠說的。我有跟乙○○吃過一次飯，我是作機場的展示櫃，金額是作一百多萬元，發票金額開二百多萬元，實際是一百多萬元，乙○○沒有提到發票要開200萬元的事，我跟大榕公司做生意，剛開始是許淑珠，後來才是乙○○交支票給我，我給乙○○200萬元的發票，魯交給我的是100萬元的支票。是他們公司的要求，我確定乙○○交100萬元支票，我就開200萬元的發票給他。」（見原審320號卷一第213頁），顯見上訴人確均有指示泰迪公司負責人洪泰昌虛開上開統一發票向被上訴人請款。

⑵次查，上訴人雖否認被上訴人有支付泰迪公司貨款，然參諸大榕公司日記帳記載「87年3 月10日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－應付帳款、摘要：泰迪、傳票號數000000000號），金額154,434元（含稅）」，核與證人洪泰昌上開證述之開立發票請款金額均屬相符，堪信上開文書之真正。又日記帳另記載「87年3 月10日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－應付帳款、摘要：高興記、傳票號數000000000號），金額21,000元（含稅）」、「87年3月12日（會計科目：借－應付帳款、貸－現金、摘要：泰迪、傳票號數000000000號），金額175,434元（含稅）」，以上開付款情形觀之，被上訴人於87年3月10日應未實際支付泰迪公司15萬4,434元，而係於87年3 月12日連同高興記公司2萬1千元一併以現金支付17萬5,434元，惟因日記帳於87年3月12日漏載高興記，而將17萬5,434 元全部記為支付泰迪公司。再者，被上訴人日記帳記載「87年4 月21日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－現金、摘要：泰迪、傳票號數000000000 號），金額249,564 元（含稅）」，核與證人洪泰昌上述虛開發票向被上訴人請款之金額亦屬相符，由此益徵系爭日記帳記載之真正。佐以泰迪公司前二次與被上訴人之買賣，均已依實際交易金額向甲○○取得款項，苟非被上訴人已給付款項，甲○○亦無由支付現金予泰迪公司，堪認被上訴人有依泰迪公司之請款金額而為給付甚明。

⑶再甲○○於任職期間均係受乙○○之指示行事，並於上揭交易時表明其係代表慶祥行，且向洪泰昌介紹其老闆為乙○○，與被上訴人之老闆為同一人等情，足認甲○○應係受乙○○之指示與泰迪公司交易，而苟非依乙○○之交代行事，甲○○如何得以向非其任職之被上訴人請款，顯見甲○○應係聽從乙○○之指示而為上開侵權行為甚明。是上訴人實係代表慶祥行向泰迪公司訂貨，竟要求泰迪公司虛開不實之發票向被上訴人請款，共計向被上訴人取得款項36萬3,998元（154,434+249,564-40,000）。

⒊要求鈞來公司虛開發票之36萬6,786 元：被上訴人主張，甲○○向鈞來公司負責人洪素嬌要求開立二倍以上交易金額之發票給被上訴人，而與乙○○共同詐取差額36萬6,786 元等情，固為上訴人所否認。惟查，洪素嬌於市調處陳稱：因許淑珠係大量採購，本公司已墊付相當成本，故我們依許小姐要求個別包裝送至慶祥公司（台北市來來飯店地下樓），點收時許小姐才要求本公司開具二倍以上交易金額之發票時，本公司雖予婉拒，但在其威脅退貨及同意給現金之條件下，本公司為避免造成損失，才勉強同意等語（參見原審320 號卷一第222-225 頁）；及於臺北地院刑事案件審理時證稱，與大榕公司交易的公司職員陳宗珍（已去逝）告訴我，大榕公司有浮開發票的情況，發票上所載金額比實際交易金額多；多開一倍的金額是應大榕公司要求等語（見同上卷第230-231頁），核與鈞來公司現金帳影本記載「87年5月21日、科目：銷貨收入、摘要大榕（448,021）、實收金額178,000元」、「87年5月29日、科目：銷貨收入、摘要大榕（114,632）、實收金額46,000元」，及鈞來公司開予大榕公司之87年5月21日及87年5月31日統一發票2紙（金額為470,422元、及120,364元，共計59萬786元，見原審320號卷一第239頁），顯見該公司上開交易之實收金額僅有22萬4千元（178,000 +46,000），與帳面上之銷貨收入確有不符。又上訴人雖否認上開現金帳之真正，然鈞來公司之日記帳係由檢調機關至鈞來公司搜索而取得，且經證人洪素嬌到庭證述屬實（參見原審320號卷一第232頁），堪認上開文書為真正。而鈞來公司實際出貨予被上訴人貨款僅有22萬4 千元，然向被上訴人請款之金額為59萬786元，且依被上訴人日記帳之記載「87年6月17日（會計科目：借－進貨及進項稅額、貸－應付票據、摘要：鈞來、傳票號數000000000號），金額590,786元（含稅）」，核與上開鈞來公司之請款金額亦屬相符，堪信該日記帳之記載為真實；佐以鈞來公司負責人洪素嬌亦表示甲○○已依實際交易金額以現金付款乙節，則苟非被上訴人已依鈞來公司之發票金額付款，甲○○當無以自有資金為被上訴人付款之可能。從而，被上訴人主張上訴人要求鈞來公司虛開不實發票向被上訴人請款，而不法取得差額36萬6,786 元（470,422+120,364-178, 000-46,000），核屬有據。

⒋綜上，上訴人以上開不法之行為共取得被上訴人135萬9,440元（62萬8,656元+36萬3,998元+36萬6,786元）。

㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。依前所述，乙○○以上開不法行為共取得被上訴人904萬3,733 元，自構成故意不法侵害被上訴人之財產權；上訴人則以要求第三人虛開不實發票向被上訴人請款，而不法取得被上訴人135萬9,440 元，2人並有意思聯絡行為分擔，則構成故意共同侵權行為。上訴人雖抗辯，乙○○因擔任被上訴人之保證人，致其所有位於臺北市○○○路○段89巷5之4 號之房地遭拍賣，所得價金為1,800萬8千元，而同市○○○路20號之房地則為2,368萬元，為被上訴人清償共4,168萬 8千元之債務，加計利息後得於5,103萬4,100元之範圍內抵銷云云。然依前開說明，故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，本件乙○○既基於侵權行為之故意，不法取得被上訴人上開金錢，而負有損害賠償債務，其自不得主張抵銷，所辯為無理由。

五、綜上所述，上訴人確有侵害被上訴人前開財產權之行為，從而被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求乙○○賠償904萬3,733元，上訴人連帶賠償135萬9,440元，及均自95年9月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。