臺灣高等法院97年度重上更㈠字第29號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第29號

上訴人

中升工程顧問股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

侯俊安律師

被上訴人

基隆市政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

王瀅雅律師

上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國96年2月6日臺灣基隆地方法院94年度重訴字第70號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」，民事訴訟法第170條定有明文，即當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承受訴訟。本件上訴人之法定代理人已於民國97年5月6日由顏肇宏變更為甲○○，有臺北市政府營利事業登記證在卷可參，茲據甲○○聲明承受訴訟（本院卷第60-61頁），核無不合，應予准許。

上訴人起訴主張：兩造於88年12月31日、89年8月18日分別簽訂「基隆市○○○○○道路工程委託細部規劃設計檢討修正案工作委託契約書」（下稱設計契約）、「基隆市○○○○○道路工程施工監造委託契約書」（下稱系爭契約），約定被上訴人將基隆市○○○○○道路工程（下稱系爭工程）之監造工作委託伊辦理，監造報酬按該工程造價2.21％計算。嗣系爭工程由訴外人同昌建築無限公司（下稱同昌公司）承攬施作，原訂工期為1,080個日曆天，乃被上訴人竟核准同昌公司延展工期782日，比例高達原訂工期72.7％，致伊監造期間因此延展，增加鉅額監造成本。就該不可預見之風險，自有民法第227條之2第1項所定情事變更原則適用。伊因而增加監造服務費13,638,263元，應由被上訴人給付，始符公平誠信之旨。且依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（下稱計費辦法）第19條第1項第2款規定，被上訴人就伊超出原訂工期所增加之監造費用，亦應增加給付報酬。爰本於前述各規定，求為命被上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決 (有關變更設計服務費1,160,365元本息請求部分，業經判決上訴人敗訴確定，未繫屬於本院，於此不贅)。被上訴人則以：系爭契約已明定監造報酬按工程總價之一定比例計算，未將計費辦法相關規定納為契約內容，上訴人依計費辦法為請求，自屬無據。又系爭工程之工期，乃伊與同昌公司間之約定，系爭契約既無工期之約定，且工程展期係可預料情事，亦無情事變更原則之適用云云，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並減縮其請求監造服務費金額為13,403,353元，更審前本院駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，最高法院將該判決廢棄發回更審（此即本院此次更審之審判範圍）。上訴人上訴聲明：

㈠原判決關於駁回後開第二項之請求部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人13,403,353元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢願以現金或臺灣中小企業銀行南京東路分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。上訴人主張前揭事實，提出系爭契約、被上訴人與同昌公司之工程契約節本、被上訴人函等件為證（原審卷第17-27頁）。兩造就：㈠被上訴人88年7月14日之招標公告記載：依政府採購法及計費辦法之規定公開徵求辦理系爭工程案之委託細部規劃設計服務；㈡上訴人得標後，於88年12月31日與被上訴人簽立設計契約，另於89年8月18日與被上訴人簽訂系爭監造契約，而被上訴人係於89年10月6日與同昌公司簽訂工程契約（下稱工程契約）等事實不爭執。

㈠上訴人主張系爭契約有政府採購法、計費辦法之適用一節，為被上訴人否認，辯稱設計招標公告僅適用於設計契約，不及於系爭契約，兩造復未將計費辦法相關規定納為契約內容，系爭契約自無計費辦法之適用云云。然按「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句」，民法第98條定有明文。查本件被上訴人於設計招標公告已載明依政府採購法及計費辦法之規定徵求廠商，上訴人得標後，除簽立設計契約外，另簽訂系爭契約，為兩造所不爭執，復有被上訴人88年7月14日88基府工土字第067289號公告載：「主旨：公開徵求辦理『基隆市○○○○○道路工程委託細部規劃設計檢討修正案』委託細部規劃設計服務。依據：『政府採購法』及『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』辦理」等語在卷可憑〔本院96年度重上字第212號卷（下稱本院重上卷）第41頁〕。觀諸設計契約第2條第3款約定「工程經發包後乙方（上訴人）並負有監造責任，其酬庸服務費另議」等情（本院重上卷第45頁），顯然監造乃上訴人承辦設計之附隨義務，系爭契約即係兩造據此而簽立，解釋上，系爭契約之監造仍屬設計招標之工程內容，則系爭契約自應同受設計招標公告內容之拘束，方不悖於設計招標之真意；且系爭契約第6條第1項已約定：「乙方（上訴人）監造費按本工程造價結算總額百分之貳點貳壹計算，且監造費不得逾越『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』規定之履約監造服務費用範圍」（本院重上卷第60頁），已有監造費不得逾越計費辦法之約定，顯見系爭契約未排除計費辦法之適用；兩造系爭契約議價紀錄表復載：「依政府採購法第五十二條第一項第一款宣布決標」云云（本院重上卷第64頁），已明示有政府採購法之適用。再按計費辦法第1條明定：「本辦法依政府採購法 (以下簡稱本法)第二十二條第二項規定訂定之」，而「機關以公開客觀評選方式委託廠商提供技術服務，服務費用在公告金額以上者，其廠商評選與服務費用之計算方式，依本辦法之規定」、「機關委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務類別、性質、規模、工作範圍或工作期限等情形，就下列方式擇符合需要者訂明於契約：一　服務成本加公費法。二　建造費用百分比法。三按月、按日或按時計酬法。四　總包價法或單價計算法」、「第十七條服務費用有下列情形之一者，得予另加。但以不可歸責於廠商之事由者為限。一　於設計核准後須變更者。二　超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用…前項各款另加之費用，得按服務成本加公費法計算或與廠商另行議定」，為計費辦法第2條、第13條第1項、第19條第1項第1款、第2款、第2項分別明定。可知機關依政府採購法規定，以公開客觀評選方式委託廠商提供技術服務，契約約定服務費用按建造費用百分比法計算者，於不可歸責於廠商，而有超出契約約定施工期限所需增加之監造及相關費用之情形，廠商得請求機關於原約定之服務費用外，另行加付服務費用，始符上開規定之原意。是無論自系爭契約係據設計契約第2條第3款之約定而簽立，上訴人之監造屬設計招標之工程內容，系爭契約應同受設計招標公告內容之拘束；或自系爭契約第6條第1項之約定；或自計費辦法上開各規定觀之，系爭契約均有計費辦法之適用，被上訴人上開辯解，尚無可採。

㈡次查上訴人就系爭工程之施工所負之監造責任，於系爭契約內雖未明確約定其監造期間，然監造服務既係以施工內容為標的，衡以系爭契約第6條第2項第1款所為監造服務費付款配合系爭工程施工進度核付之約定，顯然上訴人之監造期間係配合施工期限，否則苟被上訴人與承攬人（同昌公司）合意無限期展延工期，仍責由上訴人負監造之責，被上訴人卻無庸負擔任何費用，即有失公平。再系爭工程原合約工作期限為1,080個日曆天 (原審卷第70頁)，施工期天數為2,141天，有基隆市政府開/竣工報告表（下稱開竣工報告表）在卷可參（原審卷第145頁），且為兩造所不爭，堪認系爭工程確有展延工期之情形，上訴人即非不得依計費辦法第19條第1項第2款之規定，請求被上訴人給付超出契約規定施工期限所需增加之監造費用。

㈢茲所應審究者，為上訴人所得請求增加監造費用之天數為若干？按計費辦法第19條第1項第2款係規定：「第十七條服務費用有下列情形之一者，得予另加…二　超出契約規定『施工期限』所需增加之監造…費用」，則上訴人得請求增加之監造費用之天數，亦應以實際增加施工之天數計算，換言之，於展延工期期間，苟另有例假日、國定假日、民俗節日、颱風、水災等不可抗力或其他因素，經依被上訴人內規等核准不計入工期之天數者，即不得計入上訴人請求增加監造費用之天數。而依開竣工報告表所載：「案准追加（展延）工作日：348天」〔按此日數即為說明欄所載：「展延工期部分：1.第一次變更設計核准展延工期180天。2.台電電桿未遷移及鋼料上漲等因素核准展延168天（基府工土字第0950079929號）」日數之總和（180+ 168＝348）〕，另有基隆市政府95年7月12日基府工土參字第0950079929號函（同意展延168天）、93年12月1日基府工土參字第0930126563號函（同意展延180天）在卷可按（原審卷第149、160頁），上訴人亦在該報告表監造單位欄上蓋用公司、負責人大、小章，顯然上訴人斯時就系爭工程准追加（展延）工作日之認知為348天，應認上訴人得請求增加之監造費用之天數即為348日。被上訴人雖辯稱此為其與同昌公司間之工程契約第6條、第7條約定得展延之工期事由之天數，與系爭契約無涉，上訴人不得請求增加報酬云云（本院卷第31、32、54、55頁）。然兩造於89年8月18日簽立系爭契約後，嗣被上訴人與同昌公司於89年10月6簽立工程契約，則上訴人於89年10月6日知悉其負監造義務期間，為同昌公司依工程契約實際施工之1,080天，乃被上訴人與同昌公司合意展延348天工作天，若不許上訴人請求增加報酬，即有失公平，亦與計費辦法第19條第1項第2款之規定有違，均如上述；另基隆市政府辦理營繕工程工期核算要點（下稱工期核算要點）第4條第2項「日曆天」之核算固規定：「1.下列二項名詞之含意：⑴不計日曆天：指依習俗不工作之假日或因本機關原因致全部工程無法進行而停工之日，並經核准者…2.不計日曆天之核算說明…⑵受主辦機關原因影響致全部停工並經核准者，『得』列為『不計日曆天』。因取得用地、拆遷障礙物、測釘中心樁及遷移電力…等設備影響，致全部工程無法進行而停工者。因辦理變更設計致全部工程無法進行而停工者…其他特殊原因或情況嚴重影響施工品質…報准不計工期」等語（本院重上卷第96-97頁），則開竣工報告表說明欄之第一次變更設計、台電電桿未遷移及鋼料上漲等因素，被上訴人原得依工期核算要點之規定，核准列為不計日曆天或報准不計工期，乃被上訴人不依該要點將之列為不計日曆天或報准不計工期〔如94年11月25日軍人福利站用地尚未取得，即係依工期核算要點，列為免（不）計工期〕，逕將之列為展延工期，顯然該等事由雖符合工期核算要點，於被上訴人核准後，得列為不計日曆天，然因未經被上訴人核准，故未將之列為不計日曆天，被上訴人即不得於事後再依工期核算要點之規定，辯稱上開展延日期348天，應不計日曆天或不計工期云云，被上訴人上開辯解，自無可取。

㈣上訴人請求被上訴人另給付增加之434 天〔按上訴人請求之監造費用天數為782 天（本院卷第67頁），本院認定其得請求之天數為348 天，差額即為434 天（782-348 ＝434） 〕監造費用云云。查依開竣工報告表，該434 天即為說明欄所載免計工期部分之：「1.91.06.04因水災停工至92年07月24日復工計416 天（91.07.04基府工土字第060526號）。2.因颱風不計工期共17天（90.08.27基府工土字第076212號函3天、91.02.07基府工土字第012564號函11天、94.08.09基府工土字第0940082400號函1 天、94.08.18基府工土字第0940089379號函3 天，另按此部分應為18天）。3.94年11月25日因軍人福利站用地尚未取得准予免計工期（95.01.02基府工土字第0950000062號函）」日數總和（416+17+1＝434） ，然依開竣工報告表之記載，該等天數已經被上訴人核准免計入工期，且均合於前述工期核算要點不計日曆天或核准停工或報准不計工期之規定，即非屬實際施工日數，依上開說明，上訴人亦不得將之計入監造之日數，方與計費辦法第19條第1 項第2 款規定「超出契約規定『施工期限』所需增加之監造…費用」相當。

㈤另開竣工報告表載：「合約工作期限1,080日曆天、案准追加工作日348天、施工期天數2,141天、案准因故停工714天、實際工作天1,427日曆天」等語（原審卷第145頁），若依上訴人之計算，其得請求增加監造費用之日數應為1,061天〔2,141-1,080＝1,061，上訴人亦陳述系爭工程展延1,061個日曆天（本院卷第58頁背面）〕，然上訴人於更審前本院即主張其得請求增加之監造費用天數即為782天（本院重上卷第38頁），顯然上訴人已將部分不計入施工日數之免計工期天數計279日（1,061-782＝279）排除在其請求之列。再上開案准因故停工714天，扣除開竣工報告表期說明欄之免計工期部分之435天（說明欄因颱風不計工期共17天，應為18天）為279天（714-435＝279），即「案准因故停工」之714天，其中435天詳列依工期核算要點第4條相關規定，不計入工期、免計工期等之說明、依據；另279天則未說明其免計工期之依據等，應屬國定假日、民俗節日、例假日等不計日曆天者，然不論何者，上開714天之性質，於系爭工程之工作日上均屬因故停工之免計工期日數，即均非屬實際施工日數，當不在上訴人得請求增加監造費用計算日數之列。再系爭工程原合約工程期限1,080日曆天，加上工期核算要點得不計日曆天之國定假日、民俗節日、選舉日、例假日及前述經核准後（如取得用地、拆遷障礙物等），得列為不計日曆天者等，其施工期天數（自開工至竣工天數）必超過1,080天，如無展延工期之情形，上訴人本不得請求增加監造費用，蓋不計日曆天等者，不計入原合約工程期限；同理，於被上訴人核准展延工期之情況下，亦不得將期間核准停工、不計日曆天之日數列入得請求監造費用之天數。從而，該免計入工期之434天屬上訴人於訂約時即可預見之延展期日合理期間，其自不得請求該434天之監造費用。

㈥依系爭契約第6條第1項約定：「乙方監造費用按本工程造價結算總額百分之貳點貳壹計算…」，而被上訴人與同昌公司間工程契約總價載888,300,000元（本院重上卷第60、68頁），被上訴人則辯稱系爭工程最後結算總價為883,241,316元，有工程結算驗收證明書可參（原審卷第218頁、本院重上卷第127-128頁），則上訴人以結算明細表上之結算金額882,206,625元，再扣除營造綜合保險費2,345,457元、稅捐42,258,244元之837,602,924元（882,206,625-2,345,457-42,258,244＝837,602,924）為計算監造費用之基準，自屬有據（本院重上卷第115頁、本院卷第68頁），從而，上訴人得請求增加之監造費用為5,964,663元〔837,602,924×2.21％÷1,080×348＝5,964,663，另依被上訴人請求之金額比例計算亦同（13,403,353÷782×348＝5,964,663），元以下四捨五入〕。

綜上所述，上訴人依系爭契約監造費用之約定，請求被上訴人給付上訴人5,964,663元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年11月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本院命給付部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。