臺灣高等法院98年度建上更㈠字第19號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　98年度建上更㈠字第19號

上訴人

安倉營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蘇章巍律師

複代理人

謝宜伶律師

被上訴人

台北市市場處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

謝裕律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國92年6 月18日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第302 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：伊於民國（下同）88年6 月2 日承攬被上訴人（原名稱：台北市市場管理處）之龍程市場新建工程（下稱系爭工程、契約），伊並委請訴外人第一商業銀行光復分行（以下稱第一銀行光復分行）開具新台幣（以下同）9,550,000元履約保證金保證書。依系爭工程圖說SO-1鋼筋混凝土注意事項及說明第5 項記載，伊就1層以外之樓層應澆灌210kg/c㎡（即3,000psi）混凝土，但被上訴人要求改用280kg/c㎡ （即4,000psi）混凝土，經伊依指示澆灌1,308.76立方米，並請求被上訴人依約辦理變更設計及估驗計價2,663,361 元，為被上訴人拒絕。依系爭契約之詳細表（貳、結構體工程）中項次10「鋼架水平支撐（2H-400）」數量為1,067㎡ ，但S1-1地下室安全措施詳細㈠圖卻表示數量為3,201㎡，經伊施作3,201㎡，並請求被上訴人就詳細表所列數量不足2,134㎡，扣除10%後之2027.3㎡部分，依約辦理變更設計及估驗計價5,460,886 元，為被上訴人拒絕。伊施作系爭工程連續壁第25單元（包括88年第1 次變更設計追加部分），經台北市土木技師公會鑑定符合規定、安全無虞，但伊請求被上訴人依約辦理估驗計價1,358,854 元，被上訴人迄未辦理。伊施作「丙種模板」數量2,088.61㎡，但被上訴人迄未支付工程款562,146 元。伊施作「#6以上鋼筋」數量144.88噸，總價1,496,206 元，被上訴人僅估驗計價1,003,805 元，扣除被上訴人就「#5以下鋼筋」工項溢付之238,351 元，被上訴人尚欠254,050 元。伊屢次催告被上訴人支付各該工程款，均未獲置理，乃於89年12月19日依民法第254 條、第255 條規定解除系爭契約，爰提起先位之訴，依民法第259 條第3 、6 款規定（本件訴訟之訴訟標的為民法第259 條之回復原狀請求權，至上訴人原主張民法第259 條第6 款規定，嗣補充主張同條第3 款規定，乃法律上之補充，未涉訴訟標的之增加，故無訴之追加情形，附此敘明，見原審卷1 第296 頁；卷2 第104 頁；重上卷1 第328 頁；卷2 第36頁；更一卷2 第30、37、131 頁；卷3 第124 頁），聲明求為㈠被上訴人應給付伊17,061,195元（含第1 至19次估驗計價工程保留款4,777,517 元），及自起訴狀送達翌日（即90年2 月10日）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應通知第一商銀光復分行解除原判決附件所示履約保證金保證書之保證責任；㈢願供擔保，請准宣告假執行。又如第一商銀光復分行已將前開尚未解除之履約保證金4,775,000 元撥付給被上訴人，則提出備位之訴，本於不當得利法律關係，聲明求為㈠被上訴人應給付伊21,836,195元，及自起訴狀送達翌日（即90年2 月10日）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。

被上訴人以：圖號S1-6壹層結構平面圖註明使用280kg/c㎡ 混凝土，依一般工程慣例，應適用於整體結構，且工程詳細表第16項「3000psi R.C」工項係「4000psiR.C」 之誤寫，應優先適用合約圖說，自無辦理變更設計之問題；系爭契約之詳細表

貳、結構體工程）中項次10「鋼架水平支撐（2H-400）」（所列單價2,462 元，涵蓋三層單價在內；上訴人吊放鋼筋籠、澆灌混凝土時未通知監造建築師到場監工，須俟地下室結構施作完成，經建築師證明無異常情形後，始得請求伊支付連續壁第25單元90% 工程款；上訴人就88年第一次變更設計追加之連續壁工程施作「0.05式」，僅能請求工程款4,139 元；上訴人申請估驗，但未依約檢附應備文件，伊未辦理估驗計價手續，不構成給付遲延，且上訴人應先申請行政院公共工程委員會調解，其逕行主張解約，於法不合；依系爭契約第7 條規定，上訴人不得以兩造就新增工程項目未達成議價，擅自停工，經伊依系爭契約第22條第2 項第3 款終止系爭契約，並沒入履約保證金、估驗計價保留款作為懲罰性違約金；上訴人拆除地下3 、4 層水平支撐後未繼續施作地下2 層樓版，伊得不給付地下3、4 層鋼架水平支撐之工程款，但伊已支付「鋼架水平支撐（2H-400）」估驗計價款1,447,311 元，自得依不當得利法律關係，請求上訴人返還之，並與上訴人主張之工程款債權抵銷；上訴人拒絕施作地下1 、2 層樓版、樑之澆鑄，無權領取該二樓層之鋼架水平支撐工程款，但伊已「鋼架水平支撐（H-350）」估驗計價款231,819 元及地下2 層「鋼架水平支撐（2H-400）」估驗計價款482,437元，自得依不當得利法律關係，請求上訴人返還之，並與上訴人主張之工程款債權抵銷；伊已給付上訴人系爭工程營造綜合保險費246,738 元，但上訴人僅施作59% ，伊得依不當得利法律關係，請求上訴人返還41% 保險費即101,163 元，並與上訴人主張之工程款債權抵銷；上訴人未施作結構工程「放樣」項目，但已領取估驗計價款46,262元，伊得依不當得利法律關係請求上訴人返還之，並與上訴人主張之工程款債權抵銷；伊重新發包系爭工程與訴外人泰業營造股份有限公司（以下稱泰業公司），增加支出8,812,010 元，得依系爭契約第22條第2 項約定，請求上訴人賠償之，並與上訴人主張之工程款債權抵銷等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人提起一部上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回後開第2 、3 項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人15,081,878元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應通知第一銀行光復分行解除原判決附件所示履約保證金保證書之保證責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行（見重上卷2 第10頁）。發回前本院判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 、3 項之訴部分，及就該第2 項部分假執行聲請之裁判廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人15,076,814元（包括4,000psi混凝土工程款2,663,361 元、「鋼架水平支撐（2H-400）」工程款5,460,886 元、連續壁第25單元（包括88年第1 次變更設計追加部分）之工程款1,358,854元 、「丙種模板」工程款562,146 元、「#6以上鋼筋」工程款254,050 元、保留款4,777,517 元），及自90年2月10日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應通知第一銀行解除上訴人履約保證金保證書之保證責任；㈣其餘上訴駁回；㈤本判決第2 項命被上訴人給付部分，為附條件之准、免假執行宣告。上訴人就敗訴部分未聲明不服，被上訴人就敗訴部分則提起上訴，經最高法院廢棄發回本院更審。是本件上訴人之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2 、3 項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人15,076,814元，及自90年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應通知第一銀行光復分行解除原判決附件所示履約保證金保證書之保證責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為：㈠駁回上訴；㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免於假執行。

上訴人主張：伊於88年6 月2 日承攬被上訴人（原名稱：台北市市場管理處）之系爭工程，簽訂系爭契約，伊並委請第一銀行光復分行開具原判決附件所示9,550,000 元履約保證金保證書，業經被上訴人按工程進度，通知該分行解除50% 履約保證責任等語，提出工程合約、履約保證金保證書、被上訴人89年11月9 日北市市三字第8961549300號函（原審卷第16至31、69至71頁）為證，並有被上訴人提出台北市政府令、組織規程、預算書（原審卷1 第89至107 頁）可稽，復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

關於上訴人主張被上訴人應就結構體4,000psi混凝土工項辦理變更設計及估驗計價部分，論述如下：

㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查依上訴人提出系爭工程之工程合約，第24條規定：「本合約文件間如有相互衝突或不一致之情形者，其優先順序依序如下：本合約條款。開標紀錄。投標須知補充規定。投標須知。補充施工說明書。施工說明書總則。施工細則。合約圖說。特殊規定（規範）。一般規定（規範）。工程詳細表。」（原審卷1 第25頁），可見兩造約定以工程合約及上述各文件構成系爭契約之內容。又查，上訴人主張：系爭工程SO-1圖說中關於「鋼筋混凝土一般說明」部分，記載「鋼筋混凝土注意事項及說明」，其第5 點為「fc=混凝土28天抗壓強度；fy=鋼筋降服強度。結構圖中未註明時，fc=210≧kg/c㎡」字樣，而各樓層結構圖中，僅於S1-6「壹層結構平面圖」中註明「fc≧280kg/c㎡」，其他樓層（包括基礎結構平面圖）未註明；工程詳細表關於「結構體工程」部分，於第16項次列「3,000psi.R.C.」，而非「4,000psi.R.C.」等語，業據提出工程圖說、被上訴人委任之監造人即明德建築師事務所王立信建築師於89年8 月28日所發明建園工字第177 號函、詳細表為證（原審卷1 第32至34、47、282 、325 至333 頁），核與被上訴人提出之結構平面圖相符（原審卷1 第311 至318 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上開圖說、詳細表所定契約文字，顯已明示兩造約定除1 層結構體使用之混凝土28天抗壓強度為280≧kg/c㎡ 外，其餘樓層結構體使用之混凝土28天抗壓強度均為210≧kg/c㎡ ，並無任何疑義。

㈡被上訴人抗辯：上開圖號S1-6「壹層結構平面圖」註明混凝土28天抗壓強度，依一般工程慣例，適用於整體結構云云，係以證人王立信證稱：「我從63年起就是建築師，臺北市龍程市場新建工程是由我設計監造的，設計圖、施工圖是由我經營的明德建築師事務所製作的..由我事務所負責發包預算，包括公開招標需要準備的相關文件，都是由我們事務所來準備，包括施工圖、發包預算、施工說明書等，詳細表也是由我們事務所編制之後，送請業主審核..原審卷1 第32頁是指鋼筋的標準圖，在結構施工圖方面如果沒有標示出來的，就參照這個標準圖，這是制式的。依照結構計算書的標準會同結構技師算出房屋建築的結構，還有混凝土的結構，所以混凝土的強度每平方公分為280 公斤，是在發包前就已經算出來的，投標時所有的廠商都會看到這張圖，但是本件工程發包時詳細表所載混擬土的強度誤載為3,000psi..依據一般的工程慣例，都只在1 樓的平面圖標示混凝土的強度，但是可適用在整棟工程各層樓的結構體，另外1 樓結構平面圖中也有標示基樁的說明、鋼筋強度的規定，而且外審時，我們送到結構技師公會的圖也是同樣的這份圖，所以可以知道只要在1 樓的結構平面圖作標示，就可以適用到各層樓..（問：原審卷1 第32頁鋼筋標準圖關於鋼筋混凝土注意事項及說明5 文義？）上面是記載結構圖未註明時，就要用這個標準圖。（問：原審卷1 第311 至318 頁中2 樓以上結構平面圖沒有記載混凝土強度，是否適用原審卷1 第31頁？）2 樓以上沒有標明的話，全部用1 樓結構平面圖上面的混凝土強度，連地下室也一樣。標準圖是在結構圖製作之前製作的，如果結構圖已經標明的話，就以結構圖為準，本件的1 樓結構平面圖在註明的部分，已經把整棟的鋼筋（註明中是以#表示）、混凝土（最上一行）、基樁、連續壁等強度都分別標示出來，所以混凝土強度已經在1 樓全部標示清楚，不需要再依照標準圖。」（原審卷1 第373 至378 頁）為證。原審囑託台北市建築師公會說明，該公會出具91鑑字第1272號鑑定報告書，表示：「在結構圖中之壹層結構平面所註之f'c=280㎏/c㎡混凝土…等附註，其餘各樓層結構平面圖並未註明者，依一般工程慣例，其餘各樓層得依壹層結構平面圖所註明者為準則（經向原設計人查詢，無異議，參照附件七原設計人說明函，91年10月31日）。在實際依圖施作時，承包商得事先要求業主與建築師澄清為依據。」。然查，證人王立信經營之明德建築師事務所受被上訴人委任處理系爭工程之設計、發包、監造等事務，如被上訴人因受任人之疏忽，未於基礎結構平面圖註明使用fc≧280kg/c㎡混凝土，及於詳細表誤將「4,000psi.R.C.」記載為「3,000psi.R.C. 」，導致應辦理變更設計，增加對上訴人之工程款給付義務，被上訴人將有向證人王立信或明德建築師事務所求償之可能，可見證人王立信就本件訴訟結果，與被上訴人有同一利害關係，其上述證言難以遽信。台北市建築師公會作成上述鑑定意見，載明根據證人王立信之說詞，並未提出任何客觀參考資料，難以憑採。被上訴人復未舉其他證據證明有上開所謂工程慣例存在之事實，所辯尚非可採。

㈢被上訴人抗辯：系爭工程之混凝土分層統計說明記載混凝土fc=280㎏/c㎡，混凝土統計表明示各樓層及基礎之樑、柱、S 版、R.C 牆、樓梯等主體結構皆使用4,000psi混凝土，並無使用3,000psi混凝土，故上訴人知悉工程詳細表係誤載云云，雖提出監造人88年4 月20日明建國工字第050 號函為證（原審卷1 第229 至234 頁）。惟上訴人主張：混凝土分層統計說明、混凝土統計表係被上訴人與監造人內部文件，未提供予伊等語，有被上訴人提出89年11月1 日兩造及監造人會議紀錄，王立信建築師表示「本公司送貴處與建管處之數量計算書及結構計算書中均為「4,000psi.R.C. 預拌混凝土項目」等語可稽（原審卷1 第129 頁）。被上訴人復未舉證證明曾交付上開文書予上訴人，自無從以被上訴人內部文書之記載，推論上訴人早已知悉詳細表之記載有誤，而與被上訴人約定系爭工程使用4,000psi混凝土之事實。

㈣被上訴人抗辯：按工程經驗法則，地下室基礎結構不堅固，有致建築物因地震等因素而倒塌傾斜之危險，是不可能於1 層設計使用抗壓強度高之混凝土，卻於地下室基礎版設計使用抗壓強度較低之混凝土，故上訴人主張1 層結構平面圖註明使用4,000psi混凝土，基礎結構平面圖未註明，應使用3,000psi混凝土，違反經驗、論理法則及建築慣例云云。惟查，上訴人主張：鋼筋用於抵抗拉力（即耐震力），混凝土係用於抵抗承載重量及耐磨耗，故系爭工程之地下室使用何一抗壓強度混凝土，與防止因地震而倒塌傾斜無絕對關係等語，提出王權銘等人翻譯「鋼筋混凝土設計」一書之節文為憑（更一卷2 第59、60頁）。本院闡明被上訴人就所抗辯之工程經驗、論理法則及慣例提出證明，被上訴人迄未提出，上開抗辯尚非可採。

㈤上訴人主張：被上訴人指示伊於基礎版使用fc≧280kg/c㎡ 混凝土，伊已依指示於89年8 月31日起至89年11月30日期間施作1,308.76立方米之混凝土等語，業據提出上開王立信建築師函件、監工日報表為證（原審卷1 第34、37至40頁），並經原審囑託台北市土木技師公會鑑定屬實，有該公會出具90年10月12日北土技字第9031084 號鑑定報告書可稽，復為上訴人所不爭執，堪信為真正。

㈥上開工程合約第3 條規定：「工程結算後之總價按照合約總價計算之（其計算方式按施工說明書總則第七點辦理）。」、第4 條規定：「本工程支付之工程款除投標須知及補充說明另有規定外，依下列約定，由乙方（即上訴人）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（即被上訴人）核實後5 日內給付之... 無預付款：俟開工後於每月15日及月終最後1 日申請估驗1 次，給付該期內完成工程金額之90% 。..全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序之規定付清尾款。..變更設計作業程序依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序規定辦理。」、第7 條規定：「基於工程之完整或台北市議會決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本工程合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。」（原審卷1 第16至18頁）。又依兩造提出「施工說明書總則」，於第7 條規定：「㈠實做數量結算：本工程內屬於永久性之工程項目，其數量及單價以詳細表為基準，如數量有增減或漏列，應按實做數量以詳細表單價結算，單價如有誤寫、誤算或類似之顯然錯誤者，本處得逕為更正，並通知乙方。㈡合約總價結算：無論合約內總價估算之內容如何，本工程應承造之項目及數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者之全部為準，按合約總價結算，合約總價甲乙雙方均不得變更，但有下列情形之一者，不在此限：⒈工程項目註明按實做數量決算者，以實做數量計算之。⒉工程項目遺漏者，得依工程變更之方式，核實給付。⒊若甲、乙一方對合約詳細表之各項數量認為有差異，其增減超過10%者，其逾10%部分，會同相關單位核算後結算之。⒋合約工程圖樣及說明書所函蓋範圍以外之變更設計者，其變更部分之工程費，得依合約第7 條約定辦理。」（原審卷1 第27、117 至121 頁）。「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第7 點規定：「工程估驗計價應依左列規定辦理：..㈡估驗計價..如有追加減工程以致合約總價有所變更時，應完成本作業程序第八點及第九點規定之程序後辦理，並按實做工程數量估驗計價..」（見更一卷1 第48頁）。查系爭工程圖說，就基礎結構體部分，未涵蓋「4,000psi.R.C.」工項，「結構體工程」詳細表亦未列入「4,000psi.R.C.」工項，被上訴人指示上訴人施作，自屬工程合約第7 條所謂「新增工程項目」及「施工說明書總則」第7 條第2 項第2款所謂「工程項目遺漏」，而與「施工說明書總則」第7 條第1 項係針對已列入詳細表之工項，其數量增減或漏列之情形無涉。至「結構體工程」詳細表誤列「3,000psi.R.C.」 工項，係涉被上訴人須否辦理減項之另一問題。上訴人自得請求被上訴人與其就上開新增工程項目協議合理單價，並辦理變更設計程序後，依工程合約第4 條進行估驗計價。

㈦按民法第99條第1 項規定：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」、第101 條第1 項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」。次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款，茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至，在此情形，若因該事實之到來而受不利益之當事人，以不正當行為阻止該事實到來者，可類推適用民法第101 條第1 項規定，視為該事實已到來，權利行使期限屆至。查被上訴人與上訴人就新增「4,000psi.R.C.」 工項協議合理單價，經被上訴人辦理變更設計後，上訴人始得申請被上訴人估驗計價，換言之，被上訴人完成變更設計，上訴人行使估驗計價請求權之期限始屆至。經查，上訴人主張：⒈被上訴人於89年9 月8 日會同伊及監造人會勘時，表示「合約施工圖中既有280kg/c㎡ 混凝土項目，惟合約詳細表中僅有210kg/c㎡ 混凝土項目，應屬漏列，請建築師檢討混凝土280kg/c㎡、210kg/c㎡數量之增減，並依合約施工說明書總則第7 條2 款2 項，依工程變更方式提出相關書面資料向本處辦理，核實給付」，卻遲延未辦理；⒉伊於89年10月9 日以安龍字第891009號函、於89年10月19日以安龍字第891019號函，催告被上訴人於89年10月31日前核實給付工程款；⒊明德建築師事務所於89年10月17日以明建園工字第236 號函，通知上訴人申請估驗20、21期之1 ，並附施工照片；⒋伊於89年10月23日發安龍字第891023號函予被上訴人、監造人，表示被上訴人尚未辦理變更設計手續，致無法申請估驗「4,000psiRC」工項，並請求被上訴人儘速辦理變更設計，及於89年10月31日前給付工程款；⒌明德建築師事務所於89年11月2日以明建園工字第249號函，通知伊依工程合約詳細表貳16項次計價；⒍被上訴人於89年11月1 日、89年11月16日先後對伊表明無漏列項目問題，伊如有爭議，請向行政院公共工程委員會申請調解；⒎伊於89年12月2 日以安龍字第891202號函，催告被上訴人於一週內給付工程款；⒏被上訴人於89年12月15日發北市市三字第8961744800號函予伊，表示「貴公司所提合約詳細表漏列項目乙節..有關『4,000psi.R.C.預拌混凝土』部分確有疑義，當依正常行政程序辦理」，但仍拖延未辦理；⒐被上訴人於90年1 月11日發北市市三字第9061834100號函予伊，表示「就『4,000psi預拌混凝土』乙項，考量合約詳細表中僅有3,000psi混凝土項目，擬以新增『4,000psi預拌混凝土』項目方式核實給付，當俟建築師提送新增項目議價所需文件後，依合約規定程序辦理核實給付。」，但監造人未提送，被上訴人亦未辦理等事實，業據提出會勘紀錄、函文為證（原審卷1 第35、36、57至61、63、180 、181、192 頁；重上卷1 第66頁），核與被上訴人提出之函文、會議紀錄相符（原審卷1 第122 至125 、128 至132 、136 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。可見上訴人已請求被上訴人辦理新增「4,000psi.R.C.」 工項之變更設計程序，以利其據以申請估驗計價，但被上訴人立場反覆，拖延不辦理，顯係以不正當行為阻止變更設計完成，揆之前揭說明，類推適用民法第101 條第1 項規定，視為變更設計業已完成，上訴人得申請被上訴人估驗計價。

關於上訴人主張被上訴人應就「鋼架水平支撐（2H-400）」數量增加2027.3㎡部分，辦理變更設計及估驗計價乙節，論述如下：

㈠上訴人主張：工程合約附件「結構體工程」詳細表之項次9 至11分別為「鋼架水平支撐（H-350）」、「鋼架水平支撐（2H-400）」 、「鋼架水平支撐（2H-350）」，數量均為1,067㎡，但圖號S1-1地下室安全措施詳細㈠圖表示水平支撐共五道，第一道為「H-350」、第二至四道為「2H-400」、第五道為「2H-350」，每道數量1,067㎡，即「2H-400」數量應為3,201㎡，上開詳細表所列數量不足2,134㎡（3,201－1,067） ，伊已按圖說施作完畢，經被上訴人於89年9 月8 日確認等語，業據提出89年9 月8 日會勘紀錄、地下室安全措施詳細㈠圖、安全措施平面圖、詳細表為證（原審卷1 第35、45至47頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

㈡按民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」。查被上訴人提出上訴人投標之標單、詳細表及開標紀錄，顯示上訴人於標單載明「願以總價9,550萬元整承包，另附詳細表供參考。」字樣；該詳細表以印刷標示「鋼架水平支撐（H-350）」、「鋼架水平支撐（2H-400）」、「鋼架水平支撐（2H-350）」數量各為1,067㎡，經上訴人填入單價依序為400元、1,000元、800元，嗣被上訴人於88年5 月26日宣布決標，由上訴人以上述投標總價得標（更一卷1 第233 、234 、252 頁）。又上訴人主張上開詳細表係被上訴人提供予投標廠商填載投標單價、總價之用等語，有證人王立信證稱：「標單只有項目及數量由業主提供記載，至於單價是由廠商依照圖說等等計算的，所以投標單的單價是空白的。」（原審卷1 第376 頁）為證，及台北市土木技師公會於97年1 月16日北土技字第9730088 號鑑定報告書表示：「在實際工程發包程序上，工程數量均明列在標單上，投標廠商僅需按標單工程項目填列單價，再依工程項目、數量總加金額，作為投標總價」可稽，並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人復未舉證證明上訴人投標時，明知於詳細表填載「鋼架水平支撐（2H-400）」單價，應以包含三層之單價在內之事實，自應認為上訴人係以「鋼架水平支撐（2H-400）」施作數量僅1,067㎡ 為基準，提出投標總價而為要約之意思表示，換言之，上訴人要約承攬之工作中關於「鋼架水平支撐（2H-400）」施作數量為1,067㎡ ，承攬報酬總價亦未包含「鋼架水平支撐（2H-400）」數量超過1,067㎡ 部分之價額在內。被上訴人宣布決標，由上訴人以上開投標總價得標，乃對上開要約為承諾之意思表示，再經兩造簽訂工程合約，於附件詳細表亦記載「鋼架水平支撐（2H-400）」數量為1,067㎡（ 見原審卷1 第47頁），足見兩造間係按詳細表所示工作內容（其中「鋼架水平支撐（2H-400）」施作數量為1,067㎡） ，以總價9,550 萬元成立承攬契約。

㈢按「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第7點規定：「工程估驗計價應依左列規定辦理：..㈡估驗計價..如有追加減工程以致合約總價有所變更時，應完成本作業程序第八點及第九點規定之程序後辦理，並按實做工程數量估驗計價..」（見更一卷1 第48頁）。查本件工程合約第3 條明定系爭工程係按合約總價結算，依「施工說明書總則」第7 條第2項第3 款規定，工程合約附件詳細表記載「鋼架水平支撐（2H-400）」之數量僅1,067㎡，與合約圖說所示數量3,201㎡不符，依工程合約第24條規定，應以合約圖說為準，即詳細表之記載顯有誤差（即少列2,134㎡） ，且少列之數量已逾10%以上，上訴人自得依「施工說明書總則」第7 條第2 項第3 款及工程合約第7 條，請求被上訴人就超過10% 部分，即2027.3㎡部分，會同相關單位核算後，參照工程合約附件詳細表所訂「鋼架水平支撐（2H-400）」之單價2,462 元（見原審卷1 第47頁）結算之。又因此一結算結果將導致合約總價變更，上訴人自得請求被上訴人辦理變更設計程序後，據以估驗計價4,991,212.6 元（2,462 *2027.3）。

㈣被上訴人抗辯：依工程常識，第2 至4 層鋼架水平支撐「2H-400」 每層數量相同，第1 、5 層規格不同，於工程合約附件詳細表雖各列每一規格之數量為1,067㎡ ，但「2H-400」之單價2,462 元實係涵蓋三層單價在內云云，係以證人王立信證稱：「水平支撐架（2H-400）在詳細表中表現的方法是2H-400的斷面2 至4 道相同，所以數量是列一道水平的數量1,067 平方公尺，單價2,462 元是三道加總起來的..鋼筋也是這樣的表示方法，只要材料是相同的，就歸成一類，數量部分是記載一道的數量，在單價中依照施作的道數三倍金額標示。」（原審卷1 第374 頁）為證，及以台北市建築師公會出具91鑑字第1272號鑑定報告書，表示「一般土木工程就“鋼架水平支撐”之施作是以鋼架水平支撐範圍之面積（平方公尺）計算..按“詳細表”..中，第9 、10、11項所示：（並參照附件七），鋼架水平支撐（H-350）、（2H-400）與（2H-350） 等項目研判為類型別，不是層數別。若比較所編訂之單價顯示，（2H-400）之單價為2,460元/㎡，而（2H-350）為788元/㎡，兩者之單價相差超過三倍以上。判斷因水平支撐為暫時性施工安全作業，故一般均以租金所需之器材與施作費等作為單價估算。則此2H-400之單價研判應已涵蓋第二道至第四道同類型之鋼架水平支撐所需之租金。」為憑。然查，證人王立信經營之明德建築師事務所受被上訴人委任處理系爭工程之設計、發包、監造等事務，如被上訴人因受任人之疏忽，於詳細表少列「鋼架水平支撐（2H-400）」之數量，或未明示此項次之單價應包含三層單價在內，導致被上訴人須按「施工說明書總則」第7 條第2項第3 款規定增加工程款給付義務，被上訴人將有向證人王立信或明德建築師事務所求償之可能，可見證人王立信就本件訴訟結果，與被上訴人有同一利害關係，其上述證言難以遽信。台北市建築師公會作成上述鑑定意見，載明「參照附件七」，而所謂「附件七」即證人王立信之書面說詞，且台北市建築師公會既表示一般土木工程就鋼架水平支撐之施作係按支撐範圍之面積計算，則該公會自行判斷詳細表係按鋼架水平支撐之類型別，而非按層數別記載面積，及「2H-400」類型之單價涵蓋三層單價云云，顯與上述一般土木工程之作法矛盾，難以憑採。再查，原審另囑託以土木工程為專業之台北市土木技師公會說明，該公會以97年1 月16日北土技字第9730088 號鑑定報告書表示：「一般土木工程就『鋼架水平支撐』，不論為『H-350』 、『2H-400』、『2H-350』，其每㎡之單價，均係指該尺寸鋼架水平支撐範圍單層之面積（㎡）計算，若有多層，不論其層數多寡，則面積數量按各單層之水平支撐範圍面積合計其總數量，其單價仍為單層面積（㎡）之價格，不因層數多寡而影響其每㎡之單價表示方法。」。被上訴人復未舉其他證據證明有上開所謂工程常識存在之事實，所辯尚非可採。

㈤被上訴人抗辯：「鋼架水平支撐（2H-400）」、「鋼架水平支撐（2H-350）」之價差別不可能達三倍，上訴人得標後，自行調整工程合約所附詳細表關於「鋼架水平支撐（2H-400）」、「鋼架水平支撐（2H-350）」之單價依序為2,462 元、788 元（見原審卷1 第47頁），相差超過三倍以上，可見上訴人明知詳細表所載「鋼架水平支撐（2H-400）」之單價係按三層單價計算云云。上訴人則以：伊得標後，被上訴人自行按得標總價調整單價後製成工程合約附件詳細表，以作為施工期間發生增減工程數量時，增減工程款之依據等語反駁之。查上訴人之主張，有台北市政府訂定「工程、財物、勞務採購投標須知範本」第63項規定：「除補充投標須知另有規定者外，簽訂契約時詳細價目表、單價分析表或其他相關書表所列各項目之單價，應依本機關原列預算單價，以決標總價與預算總價比例調整之。」可稽（更一卷2 第20頁）。並有台北市土木技師公會於97年1 月16日北土技字第9730088 號鑑定報告書表示：「一般工程發包程序，由投標廠商在標單之工程數量上填具單價，俟得標後，由招標機關按得標總價與機關預算金額之比率調整預算單價（所謂幾折標調整），作為雙方工程合約單價及日後工程計價之依據。」、「若設計單位因原編製之預算數量不足或錯誤，將可能造成不均勻調整合約單價之情形，導致全部工程項目單價無法按合理相同比例調整，造成第十項『鋼架水平支撐』隨設計單位編製錯誤之預算單價而調高為新台幣2,462 元，其他項目卻因此調低之情形發生，即設計單位原編製之第十項『鋼架水平支撐2H-400』數量編列確實不足或預算編製單價確實有誤。」為憑。被上訴人嗣後亦自認工程合約附件詳細表係王立信建築師按照得標價跟預算調整所得，以作為估驗計價標準等語（見更一卷2 第51頁反面），故被上訴人上開抗辯顯非可採。

㈥被上訴人抗辯：上訴人於投標前已閱覽工程圖說，卻未對詳細表編列「鋼架水平支撐2H-400」數量不足情形，要求伊或明德建築師事務所之建築師說明、澄清，迄工程進行期間始請求追加工程款，違反常情及工程慣例云云。惟查，詳細表編列「鋼架水平支撐2H-400」有數量不足情形，乃可歸責於被上訴人。被上訴人復未舉證證明有所謂廠商投標時未發現詳細表之疑義，事後無權主張追加款之常情及工程慣例存在之事實。自不得以上訴人於投標當時未及時發現並請求說明、澄清，認為上訴人於施工期間始發現，並依系爭契約請求被上訴人辦理變更設計、追加工程款，係違反常情及工程慣例。

㈦被上訴人完成追加「鋼架水平支撐（2H-400）」工程款之變更設計程序後，上訴人行使估驗計價請求權之期限始屆至。查，上訴人主張：⒈伊於89年8 月31日以安龍字第890831號函、於89年10月9 日以安龍字第891009號函、於89年10月19日以安龍字第891019號函，請求被上訴人辦理工程變更，核實給付，再於89年12月2 日以安龍字第891202號函催告被上訴人於一週內支付工程款；⒉明德建築師事務所於89年10月17日以明建園工字第236 號函，通知上訴人申請估驗20、21期之1，並附施工照片；⒊伊於89年10月23日發安龍字第891023號函予被上訴人、監造人，表示被上訴人尚未辦理變更設計手續，致無法申請估驗，並請求被上訴人儘速辦理變更設計，及於89年10月31日前給付工程款；⒋明德建築師事務所於89年11月2 日以明建園工字第249 號函，通知伊依工程合約詳細表貳10項次計價；⒌被上訴人於89年11月1 日、89年11月16日先後對伊表明無漏列項目問題，伊如有爭議，請向行政院公共工程委員會申請調解；⒍伊於89年11月5 日以安龍字第891105號函，催告被上訴人儘速辦理相關程序，核付工程款，但被上訴人迄未辦理等事實，業據提出函文為證（原審卷1 第48、57至61、63至65、192 至194 頁），核與被上訴人提出之函文、會議紀錄相符（原審卷1 第124 、125 、128 至132 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。可見上訴人已請求被上訴人辦理追加「鋼架水平支撐（2H-400）」工程款之變更設計程序，以利其據以申請估驗計價，但被上訴人拒不辦理，顯係以不正當行為阻止變更設計完成，揆之前揭說明，類推適用民法第101 條第1 項規定，視為變更設計業已完成，上訴人得申請被上訴人估驗計價。

關於上訴人主張被上訴人應就系爭工程連續壁第25單元（包括88年第1 次變更設計追加部分），辦理估驗計價乙節，論述如下：

㈠上訴人主張：伊於89年1 月14日施作系爭工程連續壁第25單元（包括88年第1 次變更設計追加部分）等語，核與被上訴人提出明德建築師事務所88年9 月27日明建國工字第165 號函、修正契約總價表相符（原審卷1 第235 至239 頁；更一卷1 第93至103 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

㈡被上訴人陳稱：本件工程合約附件「台北市政府所屬各機關稽查一定金額以上公共工程施工品質管理作業要點」第8 條規定廠商應確實依機關核定之品質計畫與檢驗程序辦理，並於每一施工階段完成檢查後，填報自主施工檢查表，經工地代表及品管人員簽認(其屬重要施工項目者，應經廠商專任技師簽認)後，送機關監造單位備查後，始得進行次一階段之施工項目、第15條規定廠商有違反本要點之情事，機關得依合約約定暫停發放工程估驗款，且當期估驗之品管費用不予計價；附件「施工說明書總則」第22條規定：「本工程於進行至某一階段，如..鋼筋紮放..等，乙方均須報請工程司查驗，經認可後始准繼續進行次一步工作」（原審卷1 第29頁），及附件「補充施工說明書總則」中關於「地下連續壁施工規範」第5 點第6 小點規定「每片鋼筋籠完成後，均應經甲方工程師檢核，始准吊放。預留筋之位置必須焊接準確，否則若導致日後連續壁與樑（版）之接頭無法施工，承包商應負補救之全部責任。」等語，業據提出補充施工說明書為證（原審卷1 第253 頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。又被上訴人抗辯：上訴人吊放鋼筋籠、澆灌混凝土時未通知監造人到場檢核，經監造人於89年1月14日以明建國工字第007 號函通知上訴人此項單元不予承認，且停止估驗，經伊表示同意等事實，業據提出函文為證（原審卷1 第241 至243 頁），合於上開「台北市政府所屬各機關稽查一定金額以上公共工程施工品質管理作業要點」第15條規定，尚無不合。上訴人雖主張：王立信建築師於89年1 月13日檢查鋼筋籠，同意吊放，伊始於89年1 月14日吊放云云，但未舉證以實其說，難以採信。

㈢上訴人主張：台北市土木技師公會於89年8 月17日出具北土技字第8931309 號鑑定報告書，鑑定認為伊施作連續壁、地下開挖及相關措施（臨時支撐），符合規定且安全無虞，經台北市政府工務局以89年8 月26日北市工建字第8932196400號函核備，伊於89年9 月16日檢附上開鑑定報告及核備函請求被上訴人估驗計價，再於89年12月2 日催告被上訴人於89年10月31日前付款，被上訴人不得拒絕云云。被上訴人則抗辯：台北市土木技師公會非鑑定預留筋位置是否已準確焊接，日後會不會發生連續壁與樑（版）之接頭無法施工之問題，須俟地下室結構體完成，確認無異常時始能確定，伊乃於89年12月15日發北市市三字第8961744800號函予上訴人，表示同意於地下室結構體完成，經監造人證明無異常情形後，辦理估驗計價，該地下室結構體於91年10月21日施作完成，經監造人於91年11月18日確認無異常，上訴人斯時始得申請估驗計價等語。查揆之兩造提出上開台北市土木技師公會鑑定報告書（原審卷1 第245 至248頁；更一卷1 第146 至189 頁），及被上訴人提出上開台北市政府工務局函文（原審卷1 第249 頁），該鑑定報告書記載「鑑定要旨」為「由於申請人（即上訴人）向台北市政府工務局申請鑑定標的物補辦連續壁、地下開挖及相關措施勘驗，台北市政府工務局同意所請，但必需檢附結構安全鑑定報告書。申請人於日前向本會申請標的物連續壁、地下開挖及相關措施勘驗（臨時支撐）之安全鑑定。」；「鑑定經過」為確認主結構體之尺寸、間距，混凝土鑽心取樣鑑定結構體鋼筋、混凝土之強度及品質，檢視連續壁鋼筋混凝土中鋼筋間距及尺寸，及測量連續壁厚度。上開台北市政府工務局函文載明主旨為「本局88建字第138 號建照工程（即系爭工程）未依規定申報勘驗即先行施作連續壁、觀測系統、支撐及構台、基礎開挖申請補辦勘驗手續及復工」。顯見該鑑定報告書係向台北市政府工務局申請補辦連續壁、地下開挖及相關措施勘驗手續之應備文件，其鑑定內容並未能確認鋼筋籠之預留筋位置已準確焊接，日後不會發生連續壁與地下室結構體樑（版）之接頭無法施工之問題，故被上訴人將此項工作之估驗計價，延至地下室結構體完成，確認無異常後辦理，並無不合。又被上訴人抗辯系爭工程之地下室結構體於91年10月21日施作完成，經監造人於91年11月18日確認無異常乙節，提出明德建築師事務所97年5 月14日(97)明建國工字第128 號函、監工日報為證（更一卷2第45 至48頁），上訴人未予爭執，堪予憑採，則上訴人應自斯時起始得請求被上訴人估驗計價，其主張於台北市政府工務局核備台北市土木技師公會之鑑定結果後，即得對被上訴人行使估驗計價請求權，尚非可採。

關於系爭契約是否因上訴人為解除之意思表示而消滅之爭點，論述如下：

㈠上訴人主張：伊屢次限期催告被上訴人核實給付新增「4,000psi.R.C.」 工項、「鋼架水平支撐（2H-400）」增加數量2027.3㎡，及連續壁第25單元（包括88年第1 次變更設計追加部分）之估驗計價款，但被上訴人未置理，經伊於89年12月19日依民法第254 條、第255 條規定，對被上訴人為解除系爭契約之意思表示等語，業據提出函文為證（原審卷1 第36、48、49、57至61、63至67、192 至194 頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

㈡按民法第254 條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、第255 條規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，上訴人本於上開規定主張解除系爭契約，應就被上訴人未給付上述三工項之估驗計價款，已負遲延責任之事實，負證明之責。

㈢上訴人於89年12月19日前，就連續壁第25單元（包括88年第1次變更設計追加部分）之估驗計價請求權行使期限尚未屆至，經本院認定如前所述。則上訴人於89年12月19日前請求被上訴人估驗計價，被上訴人未予辦理，不負遲延給付工程款責任，上訴人主張被上訴人遲延給付此項工作之工程款，依民法第254 條、第255 條為解約之意思表示，不生解約之效力。

㈣按本件工程合約第4 條規定由上訴人以估驗表申請估驗計價（原審卷1 第16頁）；附件「施工證明書總則」第38條規定：「估驗計價時，乙方（即上訴人）應檢附三吋以上，註明年、月、日之施工照片，張數依主辦單位之要求，俾證明該部分工程確已完成。」（原審卷1 第31頁），及附件「台北市政府所屬機關營繕工程施工驗收作業程序」第7 條規定：「工程估驗計價應依左列規定辦理.. ㈡估驗計價，應附詳細表及完成工程之照片，按每期實作工程數量及合約單價計算其金額..」（重上卷1 第226 頁）。查被上訴人抗辯：上訴人請求辦理新增「4,000psi.R.C.」 工項、「鋼架水平支撐（2H-400）」增加數量2027.3㎡之估驗計價，卻未依各該規定提出估驗表、施工照片及詳細表等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人既未依約定方式行使估驗計價請求權，不生請求之效力，被上訴人尚無辦理估驗計價之義務，自不發生遲延給付工程款之問題。上訴人雖主張：被上訴人拒絕估驗計價，係以不正當行為阻止請款條件完成，依民法第101 條第1 項規定，視為條件成就（即已完成估驗計價） ，伊得直接請求被上訴人支付上開二工項之工程款云云，惟查，上訴人單方即得製作估驗表、施工照片及詳細表，請求被上訴人辦理估驗計價，無需被上訴人協力，上訴人復未舉證證明被上訴人有何阻礙上訴人以估驗表、施工照片及詳細表提出估驗計價申請之行為，其上開主張顯然無據，難以憑採。從而，被上訴人未給付新增 「4,000psi.R.C.」工項、「鋼架水平支撐（2H-400）」增加數量2027.3㎡之估驗計價款，既不構成遲延給付情事，上訴人主張被上訴人遲延給付此二工項之工程款，依民法第254條、第255條為解約之意思表示，亦不生解約之效力。

㈤上訴人主張：被上訴人遲延給付「丙種模板」2,088.61㎡、「#6以上鋼筋」數量36.88 噸之估驗計價款，經伊於89年12月19日依民法第254 條、第255 條規定解除系爭契約云云。惟查，揆之前開上訴人提出之催告函，均未請求被上訴人辦理此二工項之估驗計價及支付工程款。上訴人復未舉證證明其已依工程合約第4 條、「施工證明書總則」第38條、「台北市政府所屬機關營繕工程施工驗收作業程序」第7 條規定，以估驗表、施工照片及詳細表向被上訴人申請估驗計價，被上訴人自無辦理估驗計價之義務，而不發生遲延給付工程款之問題。上訴人雖主張：被上訴人拒絕估驗計價，係以不正當行為阻止請款條件完成，依民法第101 條第1 項規定，視為條件成就（即已完成估驗計價），伊得直接請求被上訴人支付上開二工項之工程款云云，惟查，上訴人單方即得製作估驗表、施工照片及詳細表，請求被上訴人辦理估驗計價，無需被上訴人協力，上訴人復未舉證證明被上訴人有何阻礙上訴人以估驗表、施工照片及詳細表提出估驗計價申請之行為，其上開主張顯然無據，難以憑採。從而，被上訴人未給付「丙種模板」2,088.61㎡、「#6以上鋼筋」數量36.88 噸之估驗計價款，不構成遲延給付情事，上訴人主張被上訴人遲延給付此二工項之工程款，依民法第254 條、第255 條為解約之意思表示，不生解約之效力。

上訴人主張伊於89年12月19日依民法第254 條、第255 條規定解除系爭契約乙節，既不可採，其本於此一原因事實，主張依民法第259 條第3 、6 款規定，請求被上訴人給付其15,076,814元，及自90年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨請求被上訴人通知第一商銀光復分行解除原判決附件所示履約保證金保證書之保證責任，非有理由，不應准許。至被上訴人抗辯：上訴人解除契約不合法，嗣後伊於90年2 月5 日依本件工程合約第22條規定解除（被上訴人其後主張伊之真意為終止，見原審卷2 第232 頁）系爭契約等情，縱令可採，然查，此一原因事實與上訴人起訴主張之原因事實迴異，上訴人復未主張如本院認定其解除系爭契約之意思表示不生效力，即本於被上訴人已解除系爭契約之原因事實，請求被上訴人回復原狀等語，自應認此非為本案訴訟標的法律關係，本院不得審酌此一原因事實，就上訴人之請求為論斷、裁判。又上訴人主張：如被上訴人得依工程合約第22條第2 項本文沒收懲罰性違約金，但被上訴人沒收12,315,397元（包括工程款、保留款）實屬過高，應予酌減等語（更一卷3 第127 頁），乃屬法院酌減違約金後，上訴人得否本於系爭契約請求給付工程款，或依不當得利法律關係請求返還不當得利之問題，亦非本件訴訟標的範圍，本院無庸審酌、裁判，附此敘明。

綜上所述，上訴人本於民法第259 條第3 、6 款規定，請求被上訴人給付15,076,814元，及自90年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，並通知第一銀行光復分行解除原判決附件所示履約保證金保證書之保證責任，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認為對於判決結果無礙，爰不一一論述。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。