臺灣高等法院98年度抗字第748號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 98年度抗字第748號

抗告人

己○○

　　　　　　　　　　　號之6

　　　　　　　　　　現另案在台灣台北監獄台北分監執行中

上列抗告人因與相對人丙○○、乙○○、甲○○○、癸○○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○等間所有權移轉登記事件，對於中華民國98年4月6日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第383號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。提起上訴，如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第440條、第442條第1項分別定有明文。又訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，為民事訴訟法第70條第1項之所明定，所謂一切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項均包含在內，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力（最高法院44年台抗字第192號判例參照）。

二、本件抗告人即上訴人前於民國97年10月9日原審言詞辯論時親自到庭，並當場提出委任狀委任訴訟代理人陳淑娥（抗告人之女）偕同辯論，並經原審准許陳淑娥為訴訟代理人（見原審訴字卷第73、75、77頁）；縱令抗告人於97年10月27日起因另案在台灣台北監獄台北分監服刑（見本院卷第9、10頁），惟仍不影響陳淑娥已為抗告人在原審之合法訴訟代理人，並有受送達之權限（民事訴訟法第132條前段規定參照）。另抗告人之配偶謝秀玉於97年12月22日原審言詞辯論時到庭，並提出內載抗告人委任其與陳淑娥為訴訟代理人之委任狀（其中陳淑娥部分，前既已提出委任狀，實無庸重複提出），亦經原審准許謝秀玉為訴訟代理人（見原審訴字卷第151、152、154頁）。嗣原審於98年2月9日在兩造訴訟代理人均到場之情形下，經言詞辯論終結，定於98年2月19日宣判（見原審訴字卷第175-180頁），並於宣判後將第一審判決正本於98年3月2日送達抗告人之訴訟代理人陳淑娥、謝秀玉，有送達證書、傳真查詢國內各類掛號郵件查單、中華民國郵政交寄大宗掛號郵件執據等件可稽（見原審訴字卷第204- 210頁）。揆諸上開說明，陳淑娥、謝秀玉基此所為之代收送達，即與委任之當事人即抗告人自受送達生同一之效力，且渠等均有特別代理權，此觀委任狀記載自明（見原審訴字卷第73、151頁），亦得於法定期間為應為之訴訟行為即提起第二審上訴；經扣除在途期間2日後（抗告人原住台北縣林口鄉○○村○鄰○○路56巷13號之6，陳淑娥、謝秀玉之送達處所均為林口郵局第330號信箱），算至98年3月24日，已屆滿上訴期間，乃抗告人遲至98年4月2日始行提起上訴（見原審訴字卷第211頁），顯已逾20日之上訴期間，其上訴即非合法（抗告人亦自陳其訴訟代理人有時間推算遲延，見本院卷第6頁）。是原審於98年4月6日裁定駁回其上訴，核無違誤合。

三、次按提起抗告應於裁定送達後10日之不變期間內為之。又抗告法院認抗告不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，民事訴訟法第487條第1項前段、第444條第1項定有明文。承前所述，本件上訴期間算至98年3月24日已屆滿，抗告人遲至98年4月2日始行提出上訴，已逾上訴期間，其上訴於法不合，應予駁回。抗告意旨所指原審疑是一造判決乙節（見原審訴字卷第213頁），顯與事實不符，不足以採；另其於原審判決後，再聲請展延期限開庭（見同卷第221頁），洵乏所據。又上訴逾期，原審應予裁定駁回，為民事訴訟法第442條第1項所明定，此項上訴不合法之情形，係不可以補正，觀之該條項與同條第2項所謂「上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者」之規定別列自明，是抗告人所稱依民事訴訟法第442條第2項規定請求准予有機會說明案件來龍去脈云云，亦無可採。

四、從而，原審以抗告人上訴逾期，而於98年4月6日裁定駁回其上訴，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。

民事第十七庭