臺灣高等法院98年度建上更㈡字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度建上更㈡字第5號

上訴人

春源鋼鐵工業股份有限公司

法定代理人

李文隆

訴訟代理人

張菀萱律師

複代理人

余文恭律師

複代理人

林智群律師

複代理人

陳思合律師

上訴人

財團法人私立中華基金會（即財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會）

法定代理人

林命嘉

訴訟代理人

陳志雄律師

訴訟代理人

林美倫律師

被上訴人

達欣工程股份有限公司

法定代理人

王人正

訴訟代理人

張晴玲律師

訴訟代理人

蔡世祺律師

上一人複代理人

賴伊信律師

訴訟代理人

陳麗增律師

複代理人

程巧亞律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人春源鋼鐵工業股份有限公司、財團法人私立中華基金會對於中華民國95年 5月31日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2770號第一審判決各自提起上訴，春源鋼鐵工業股份有限公司並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於100年1月11日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人春源鋼鐵工業股份有限公司（以下稱春源公司）主張：對造上訴人財團法人私立中華基金會（以下稱中華基金會）前就臺北市○○○路中華體育活動中心新建工程（以下稱系爭工程），與被上訴人達欣工程股份有限公司（以下稱達欣公司）簽訂總包管理契約（以下稱總包契約）後，依該契約指定伊以總價新台幣（下同）1億2,700萬元，分包其中之鋼構工程（以下稱鋼構工程）。伊即於民國86年9月20日與中華基金會簽訂鋼構指定分包工程發包意向書（以下稱意向書），並因與達欣公司就系爭工程之工作及報酬達成合意而交付以台北市銀行（已改名為台北富邦銀行）敦化分行為付款人、票號TH103778，面額1千萬元之本票乙紙（以下稱系爭本票）與達欣公司，以為定金。並經其審查及指示備料進場施工。詎中華基金會及達欣公司竟均拒絕給付伊已完工部分之工程款9,870萬4,777元，迭催不理。伊不得已於87年10月間停工，限期催告渠等履行相關協力義務未果，並先後以90年11月16日信函及91年1月8日辯論意旨狀之送達，為解除該鋼構工程承攬契約之意思表示，自得請求中華基金會與達欣公司賠償現場施工及材料費用等之損害4,901萬7,795元，並加倍返還定金1千萬元，合計5,359萬4,101 元，暨達欣公司返還系爭本票等情。爰依民法第507條第 2項、第260條、第227條、第240條、第249條第3款及第259條第1款之規定，求為命中華基金會與達欣公司連帶給付伊上開金額並加計法定遲延利息，暨達欣公司返還系爭本票之判決。原審判命中華基金會應給付春源公司施工及材料費之損失4,893萬9,158元、保險費20萬元，合計4,914萬9,158元及其利息，並駁回春源公司其餘之訴。春源公司、中華基金會就其敗訴部分聲明不服，各自提起上訴。春源公司除減縮前開連帶之請求為不真正連帶外，並追加中華基金會返還系爭本票，另追加民法第240 條規定。其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回春源公司後開第2至5項之訴部分廢棄。㈡中華基金會應再給付春源公司2,444萬4,943元，及自民國90年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢達欣公司應給付春源公司5,90 1萬7,795 元，及自民國90年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第2、3項所命給付，如中華基金會及達欣公司其中一人為給付時，他人於清償範圍內同免責任。㈤達欣公司應返還系爭本票予春源公司。㈥春源公司願供擔保請准宣告假執行。追加聲明為：㈠中華基金會應返還系爭本票予春源公司，如中華基金會及達欣公司其中一人為給付時，他人於清償範圍內同免責任。㈡春源公司願供擔保請准宣告假執行。（原審駁回春源公司超過自90年12月19日起算之利息請求部分，未據其聲明不服已告確定；又春源公司關於施工及材料費損失超過3,436萬2,852元之請求部分，業經減縮）。並就中華基金會之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、中華基金會則以：伊之系爭工程籌備處主任林命群無權代理伊與春源公司簽訂意向書，該意向書又僅表示雙方相互配合之意，並不具承攬契約之效力。況伊就系爭鋼構工程係總包與達欣公司，與春源公司亦無承攬關係存在。縱認有承攬關係，春源公司解除契約，已逾一年除斥期間，仍不生解約之效力。其依解除契約後之損害賠償請求權，請求伊賠償損害，顯無理由。伊未收受系爭本票，該本票又非屬定金性質，春源公司請求伊加倍返還定金及返還該本票，尤乏依據等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命中華基金會給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，春源公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另就春源公司之上訴，於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。達欣公司則以：系爭鋼構工程承攬契約僅存在於春源公司與中華基金會間。春源公司對伊解除契約及請求賠償損害，均屬無據。縱伊與春源公司間有承攬關係存在，因春源公司未受損害，且本件事實發生於86年間，春源公司遲至90年11月間始解除契約，已逾一年除斥期間，其依修正後民法第507條第2項之規定，請求伊賠償因解除契約所生之損害仍非有理。此外，伊係基於總包管理人之身分受業主中華基金會之託，代為收受及保管系爭本票，並無權決定是否返還，春源公司請求伊返還該本票，自屬無理等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。

三、查中華基金會就系爭工程於86年 3月21日與達欣公司簽訂總包契約，以契約總價23億3 千萬元由達欣公司為總承包人，系爭工程包括鋼構工程等各階段工程，中華基金會依約有分包商指定權。嗣春源公司於86年 8月11日就鋼構工程參加投標，並於同年月20日交付受款人為達欣公司之系爭本票予達欣公司，同年 9月18日訴外人林命群代表中華基金會與春源公司簽定意向書等事實，為兩造所不爭，復有總包契約、押標金收據、意向書等件附卷足稽，堪信為真實。

四、春源公司主張，中華基金會就系爭工程與達欣公司簽訂總包契約後，即依該契約以達欣公司代理人之身分，邀請其參加鋼構工程之投標，三方於86年 9月12日於決標會議決定由伊分包鋼構工程，伊即與達欣公司成立承攬契約，中華基金會與伊簽訂意向書而承擔達欣公司之債務，縱認該意向書非債務承擔性質，亦係與伊成立承攬契約等語，中華基金會與達欣公司均否認與春源公司成立承攬契約，是本件首應審究者為承攬契約之當事人為何以及承攬契約是否有效成立。經查：

㈠按當事人簽訂工程承攬契約，如其工程鉅大繁雜，承攬人為能如期完工，往往以分包施工之方式進行。一般情形分包人係與承攬人另就其分包部分成立承攬契約，此分包承攬契約即次承攬契約通常存在於承攬人與分包人（次承攬人）之間，其契約之權利義務與定作人無關。惟定作人為確保施工品質，亦有與承攬人約定由定作人介入分包契約簽訂之情形。本件總包契約主文「⒊工程範圍」約定：「總承包人會按照契約文件、各分包契約圖樣和施工規範、工程數量明細表（以後稱為契約明細表）執行、完成及保固本工程，業主會依照契約條款規定之時間及方式給付總承包人新台幣貳拾叁億叁仟萬元整（NT$2,330,000,000）暫定款（以後稱為契約總價），或依照契約條款計算之工程費用。⑴總承包人已充分瞭解業主將依下列項目配合工程進度分段發包工程：a.基礎工程…b.鋼骨工程…c.鋼筋混凝土結構工程…」（見原審卷①第147頁）另總包契約條款約定「7.01 總承包人同意業主於工程進行中分項分階段發包本工程。7.02業主有權於分項分階段委由其他廠商承包，並於議定發包金額後，交由總承包人簽約管理。7.03任何分包工程皆為本工程之一部分。任何由業主議定發包金額之分包人皆為總承包人的分包人。總承包人須與由業主議定發包金額之分包人簽訂分包契約。由業主議定發包金額之分包人須向總承包人負責，而總承包人須向業主負責。」觀之，業主中華基金會有就各分項工程，包括系爭鋼構工程發包並決定分包人之權利，總承包人達欣公司並同意就中華基金會分項分階段發包之工程，與各分包人簽約並管理之。任何由業主議定發包金額之分包人皆為總承包人的分包人。分包人須向總承包人負責，而總承包人須向業主負責。總承包人達欣公司與分包人成立分包契約後，分包契約之承攬關係僅存在達欣公司與分包人之間，總包契約之承攬關係則存在中華基金會與達欣公司間，中華基金會不因指定分包權而成為分包契約之定作人，此由前述總包契約條款7.08約定「業主不須因前述權力的存在或運用或任何本契約的規定，而對任何由業主議定發包金額之分包人或供應商負責任。」等語即明（見原審卷①第173、174頁）。且依前開7.02、7.03約定，業主中華基金會與分包人議定分包金額後，須由達欣公司與分包人簽訂分包契約，始完成業主、總承包人及分包人三方關係之契約程序。

㈡中華基金會本於上揭分項分階段發包權利，於86年 9月18日向春源公司發出分包鋼構工程之意向書，春源公司於同月20日於其上簽署並送回中華基金會一節，為兩造所是認，並有該意向書在卷可稽（見本院更㈠卷①第27、28頁）。依該意向書前言「謹代表業主中華體育文化活動中心基金會確認發包意向書將上述指定分包工程按下列條文及條件發與 貴公司承辦。」及「㈠合約之簽訂正式指定分包合約由總承包人達欣工程股份有限公司擬定中，俟完成後由達欣工程股份有限公司與貴公司（春源公司）雙方簽訂，於簽訂正式合約前，此份意向書為雙方之合法約定，對雙方均有法律上之約束力。指定分包人同意由簽署本意向書簽訂日起進行工程之前期準備作業。」所示，該意向書係中華基金會確認春源公司就鋼構工程分包商之地位，其法律上拘束力，僅在於確認春源公司分包人之地位，而春源公司同意進行工程之前期「準備」作業，非謂中華基金會因該意向書成為分包契約之當事人。且觀之該意向書之全部內容，中華基金會並無同意承擔總承包人即達欣公司關於分包契約之債務之意思表示，春源公司主張，本於該意向書與中華基金會成立承攬契約或中華基金會承擔總承包人達欣公司債務云云，尚屬無據。

㈢鋼構工程投標須知㈨決標方式規定：「業主先行評審廠商之施工計畫然後在比較價格標，並以書面通知初審合格廠商面談，面談後以書面通知得標廠商…」特定事項⑵規定：「本工程屬總包管理下之分包工程，本分包作業係依八十六年三月二十一日總包商與業主訂立之『總包管理契約』辦理。本分包契約之簽訂與管理均受該『總包管理契約』的約束（總包管理契約詳附件二）」（見本院更㈡卷第118、119頁），是中華基金會於決定分包人後，須以書面通知得標廠商，而分包人亦知悉分包契約須受總包契約之約束，亦即中華基金會不因指定分包權而成為分包契約之定作人，分包人必須與總承包人達欣公司另行簽訂分包契約，始完成業主、總承包人及分包人三方關係之契約程序。春源公司主張，86年9月12日兩造三方於達欣公司王人正副董事長辦公室討論最後議價金額，最後以1億2,700萬元決標，並作成決標紀錄，三方代表於決標紀錄上均有簽名，伊與達欣公司成立鋼構工程承攬契約云云，並提出該紀錄為證。惟查，春源公司於86年9月9日參加鋼構分包廠商第三次報價及議價會議，於會議中報價1億2,810元（見本院更㈡卷②第14頁），嗣於同年月12日於前開地點作成結論：「⒈春源同意保留款為20% ，於達欣工程完工後退還。⒉春源同意權利配合達欣施作工程並按達欣預定進度施作。⒊春源同意總價降為NT$127,000,000（含稅）。⒋針對第一項保留款退還屋頂鋼構下降至永久定點後，最多一年之期限。」並由中華基金會籌備處主任張景河、達欣公司王人正副董事長、春源公司蘇明朝協理簽名其上（見本院更㈡卷②第297頁），該結論與86年9月9日議價會議決議比較，係春源公司就調降價格，保留款之比例及返還期限等作成表示，中華基金會並未表示決標之意思。而證人即中華基金會系爭工程前籌備處主任林命群證稱：「因為我們不是專業，當時我們有要求李祖原建築師為基金會籌組營建管理組，分析工程分包工作，呈報結果給籌備處…當時營建小組有評估三、四家，評估之後認為春源最適合，呈報籌備處，就由籌備處代理簽了意向書…（提示上開86年9月12日會議記錄，問：是否決定春源公司為分包人？）簽意向書是決定春源分包，張景河沒有權利決定」等語（見本院上卷④第164-166頁），堪認上開二次會議，係中華基金會籌備處之營建小組成員，與已簽訂總包契約之達欣公司，先行與春源公司討論分包工程細節，供籌備處決定是否由春源公司分包，核其性質與前述鋼構工程投標須知㈨決標方式，所謂通知初審合格廠商面談之事項相當。是中華基金會嗣再於86年9月18日向春源公司發出分包鋼構工程意向書謂：「謹代表業主中華體育文化活動中心基金會確認發包意向書將上述指定分包工程按下列條文及條件發與 貴公司承辦。」明確表示由春源公司分包鋼構工程之意，相當於投標須知㈨決標方式規定以書面通知得標廠商之內容。又依該意向書㈠「合約之簽訂」所載：「正式指定分包合約由總承包達欣公司擬定中，嗣完成後由達欣公司與貴公司簽訂…」可知於中華基金會發該意向書予春源公司之時，春源公司與總包商即達欣公司間之分包契約尚未簽訂，則在中華基金會發意向書前，由兩造三方於86年9月12日召開會議時，春源公司與達欣公司尚未成立鋼構工程承攬契約。春源公司主張，其已於86年9月12日與達欣公司成立承攬契約，為不可採。

㈣又依總包契約約定，中華基金會不因指定分包權而成為分包契約之定作人，中華基金會與春源公司議定分包金額後，仍須由達欣公司與春源公司簽訂分包契約，始完成中華基金會、達欣公司及春源公司三方之契約關係，此依投標須知，並為春源公司所知悉，均已如前述。從而，中華基金會發出之意向書第1條「合約之簽訂」記載:「正式指定分包合約由總承包達欣公司擬定中，嗣完成後由達欣公司與貴公司簽訂，於簽訂正式合約前，此份意向書為雙方之合法約定，對雙方均有法律上之約束力。指定分包人同意由簽署本意向書簽訂日起進行工程之前期準備作業。」即再次表示，分包契約仍須由達欣公司與春源公司簽訂，於簽訂正式合約前，春源公司僅能進行工程之前期「準備」作業，換言之，僅得為履約之準備，而不能為履行契約之行為，更可見達欣公司與春源公司簽訂正式之分包契約為本件完成三方關係之要件。再查意向書第2條至第5條分別謂：「㈡指定分包合約金額合約：合約總金額為新臺幣壹億貳仟柒佰萬元整（NT$127,000,000）此金額為暫定決標金額，其中除臨時支撐鋼架系統為一式計價外，其餘項目為暫定數量乘以固定單價，決算金額按施工圖實量實算…。㈢指定分包合約標單：請於參日備妥合約標單，此標單內容需與我方議決同意，內容僅供參考，單價為日後工程結算及變更之依據，總價需與㈡項之總金額相符。㈣指定分包合約圖面：合約圖面以投標文件所示者為依據，如日後有與此合約圖相異者，視為工程變更處理。㈤工程進度：指定分包商應配合總承包人進度施工，而總承包工程已於一九九六年二月十五日正式開工。使用執照訂於一九九九年四月十日前送件，而需於一九九九年五月三十一日前取得。預定之工地進場組裝日期為一九九八年一月二十五日及屋頂鋼架頂昇完畢日期為一九九八年四月十五日。指定分包人於投標時之預定工程進度表將被列入指定分包契約文件，成為指定分包契約文件之一部分。」內容均係對分包契約契約金額、契約圖面、工程進度為原則性之約定，亦即春源公司應以該等內容與達欣公司簽訂分包契約，惟並不因此即謂中華基金會代理達欣公司與春源公司成立分包契約，此由前述第 1條稱，合約簽訂應由達欣公司為之可證。是春源公司另主張：達欣公司與中華基金會訂立總包契約後，對於分包契約之指定，中華基金會即為其代理人，故中華基金會係本於達欣公司代理人（含隱名代理）身分，與其訂立承攬契約云云，即不可採。且由上說明，更可見達欣公司與春源公司簽訂分包契約，並將業主中華基金會對工程重要事項之要求，列入分包契約，乃本件完成鋼構工程兩造三方契約關係不可或缺之一環，否則業主基於契約關係僅能對總承包人為請求，不能拘束分包人，即無法達成確保施工品質之目的。

㈤按契約當事人約定雙方所為之法律行為須用一定之方式，有以保全證據為目的者，亦有以法律行為須待方式完成始生效力者。前者，當事人之意思係以保全證據為目的，並非法律行為之生效要作，自不得因未以一定之方式為之，而否定其效力。後者，則係法律行為之生效要件，如未以一定之方式為之，法律行為之效力，自尚無從發生。而當事人所簽訂之合約，究係以保全證據為目的，抑或為契約生效之要式要求，所須探究者，乃當人簽訂契約之真意。又契約真意之解釋，端在探求表意人為意思表示之目的，及法律行為之和諧性，解釋契約尤需斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。依前所述，本件總包合約7.02、7.03均約定，業主中華基金會與分包人議定分包金額後，須由達欣公司與分包人「簽訂」分包契約，並由達欣公司管理。投標須知亦記載分包契約之「簽訂」與管理均受總包管理契約之約束，並於押標金事項規定，得標廠商押標金暫予保留，待「訂妥合約」手續後發還，得標廠商如未在規定期限內辦妥「訂約手續」，業主有權利沒收等情（詳後述），足認完成分包契約需有簽訂契約之手續。再中華基金會發予春源公司之意向書亦再次說明，分包合約由達欣公司擬定中，完成後應由達欣公司與春源公司簽訂，於簽訂前，春源公司僅進行工程之前期準備作業，顯見分包契約於正式簽訂前，並未有效成立。而所謂之「簽訂」、「訂約手續」、「正式簽訂」等語，依文義及交易習慣，應指以書面之方式為之。況意向書既僅對分包契約之金額、契約圖面、工程進度為原則性之約定，然並不能因此取代成為分包契約，自須透過分包契約之約定，始能將業主中華基金會對工程之要求列入，以達成業主控管施工品質之目的。而以本件工程之浩大，業主對工程之要求，衡情如非形諸文字，達欣公司實難僅以口頭之意思表示與春源公司約定之。此由總包契約條款約定「7.07在任何分包契約中，須有一『條款』，註明分包人按分包契約之承攬行為，在總承包人按本契約終止承攬時（不論任何原因），亦同時一齊終止。」（見原審卷①第173 頁），則若不以文字簽訂分包契約，何來契約條款可言。參以系爭工程於86年間金額即高達23億餘元，分包之鋼構工程亦達1億餘元，當事人豈有輕率以口頭或意思實現訂約之理。是斟酌前開契約文義、交易習慣及兩造三方所欲達成之經濟目的，堪認業主中華基金會與分包人議定分包金額後，須由達欣公司與分包人簽訂書面分包契約，始完成本件兩造三方之訂約之程序，故分包契約書面之簽訂非僅保全證據之性質，而係當事人約定待該方式之完成，分包契約始生效力。查本件達欣公司與春源公司既未完成書面分包契約之簽訂，乃兩造所不爭，自難認其2人間已成立分包契約之承攬關係。

㈥春源公司復主張，伊於86年 8月20日交付系爭本票予達欣公司作為押標金，參與投標，伊履約期間該押標金轉為履約保證金後仍由達欣公司持有迄今，履約保證金為違約定金性質，依民法第248 條可推定契約成立，是伊與達欣公司間應已成立承攬契約云云。然依鋼構工程投標須知㈩押標金規定：「1.押標金新台幣壹仟萬元整…可以下列任一方式提出（抬頭為達欣工程股份有限公司）…公司本票。2.得標之廠商押標金暫予保留，待訂妥合約手續後發還…。3.得標廠商如未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬時則業主有權利沒收其押標金。」另投標須知履約保證金則規定：「得標廠商於得標後提出得標金額15% 之『履約保證金』…」（見本院更㈡卷第118 頁），可見本件工程另有「履約保證金」之約定，由春源公司於得標後另行提出，押標金則應於參與投標之時提出，履行保證金之金額係以工程得標金額之百分比計算，而押標金則為定額，前者為擔保履約，後者則以擔保訂約為目的，故春源公司主張系爭本票已轉換成履約保證金，而履約保證金為違約定金性質，故可推定其與達欣公司間之承攬契約成立云云，尚乏所據。

㈦春源公司另主張，達欣公司基於定作人之身分，於施工過程中多次指示伊備料、施工，顯然與伊成立分包契約云云。並提出達欣公司86年4月8日通知書（通知春源公司簡報屋頂鋼構工程施工技術及工期與樓板補強需求，見原審卷②第181頁）、86年 9月30日協調會議記錄（請求春源公司回報鋼構訂料事宜、提送製作、吊裝計劃、現金流量表、頂昇協力廠商資料、預定時程表，見原審卷②第199 頁）、與鋼構工程施工相關之達欣公司所發備忘錄及傳真函（見原審卷②第73-110頁）等件為證，然達欣公司本於系爭工程之總包契約，對系爭工程負有管理、完成，及接受中華基金會所指定分包人之義務，中華基金會亦授予達欣公司指揮、管理、監督分包人施作工程之權利，而兩造三方就分包契約既已有簽訂正式契約始能完成三方契約關係之約定，則在由達欣公司與春源公司另訂正式合約前，達欣公司不致與春源公司因意思實現而成立承攬契約關係。再依前述意向書第 1條約定，春源公司在簽訂正式合約前，僅能進行工程之前期準備作業，自不能以春源公司已進行工程，即認達欣公司與春源公司成立分包契約。

㈧本件鋼構工程因春源公司未依兩造三方約定之契約生效要件，與達欣公司簽訂正式合約，其與達欣公司間不生承攬契約之法律關係；而意向書並非春源公司與中華基金會之承攬契約，亦非中華基金會承擔債務之意思表示，則春源公司主張，達欣公司有違反給付工程款義務、協力義務，依民法第254條解除契約，並依民法第507條第2項、第227條第1項、第260條、第240 條及債務承擔之法律關係，請求中華基金會或達欣公司賠償損害4,901萬7,795元，及自90年12月19日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；另本於民法第259條、第249條第3款規定請求中華基金會或達欣公司返還系爭本票及加倍返還定金 1千萬元及自民國90年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，本件春源公司之請求均無理由，原審命中華基金會給付春源公司3,457萬2,852元（減縮後）及自90年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之宣告，尚有未合，中華基金會求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第 2項所示。至原審駁回春源公司其餘請求部分，並無不合，春源公司聲明廢棄改判，為無理由，應併其追加之訴駁回之。

六、兩造其餘關於損害賠償金額之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件中華基金會之上訴為有理由，春源公司之上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。