臺灣高等法院99年度勞上易字第112號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度勞上易字第112號

上訴人

郭偉群

上訴人

史國秀

上訴人

史國萍

訴訟代理人

林恩宇律師

被上訴人

南山人壽保險股份有限公司

法定代理人

謝仕榮

訴訟代理人

李師榮律師

　　　　　　蔡嘉政律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國99年6月15日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第52號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審以兩造間之勞動契約分經兩造各別終止，爰於先位以被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1項第5款規定終止勞動契約，並依勞基法第17條、第16條規定為請求；備位則以上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並依勞基法第14條第4項規定準用同法第17條、第16條規定為請求；嗣於本院主張兩造間之勞動契約由上訴人依勞基法第14 條第1項第6款規定終止為先位請求，如該終止不合法，因被上訴人援為終止勞動契約之業務人員管理規定第20條係雇主單方制定且係低於勞基法所訂最低勞動條件之無效工作規則，被上訴人所為終止不生效力，兩造間勞動契約仍屬存在而追加備位請求確認兩造間勞動契約存在，倘認被上訴人依勞基法第11條第1項第5款規定終止合法，再為次備位之請求（見本院卷第75頁正、反面、第79 -80頁、第85頁反面），亦即追加請求確認兩造間之勞動契約關係存在，列為備位聲明，並變更請求法院審理之順序，即將原審先位聲明於本院列為次備位聲明，將原審備位聲明於本院列為先位聲明，核其請求為同一勞動契約是否存在之基礎事實，依上開規定，無庸經被上訴人同意，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人追加備位聲明主張兩造間勞動契約關係存在，為被上訴人所否認，堪認兩造間勞動契約關係存否尚非明確，致上訴人於私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，依上開說明，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其追加提起確認之訴，洵屬有據。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：上訴人郭偉群於民國（下同）85年1月12日擔任被上訴人業務代表，於85年5月1日晉升業務主任，於86年7月1日晉升業務襄理，於88年5月1日晉升區經理；上訴人史國秀於86年4月25日擔任被上訴人業務代表，於86年8月1日第1次晉升業務專員，至91年2月1日期間數次擔任業務代表或業務專員之職務，被上訴人於94年10月31日終止與上訴人史國秀業務代表之合約，復於95年1月26日與上訴人史國秀簽訂業務代表合約；上訴人史國萍則於85年11月22日起擔任被上訴人業務代表。又被上訴人對上訴人有獎懲、薪資及業績計算權利，上訴人需在被上訴人授權範圍內招攬保險、參加被上訴人舉辦之活動、在職訓練、開會，且上訴人之登錄證不得交付他人使用，故勞務給付替代性受限制而有專屬性，而上訴人招攬保險業務所使用之文宣亦為被上訴人所提供，足認上訴人具有從屬性，為勞基法所稱之勞工，所獲得勞務對價為工資，與被上訴人簽訂之契約為勞動契約，故兩造間之勞動契約關係於87年4月1日後可直接適用勞基法，至於85年1月12日至87年3月31日間之勞動契約關係應得類推適用勞基法。被上訴人以上訴人未達業績標準不能勝任工作為由，未經預告於94年10月30日將上訴人史國萍解僱、於97年5月31日將上訴人郭偉群、史國秀解僱，先位請求被上訴人依勞基法第11條第1項第5款、第16條、第17條規定應給付上訴人資遣費及預告工資；如認被上訴人係依其業務人員管理規定第20條單方終止兩造間之勞動契約，惟因該終止規定低於勞基法所訂最低勞動條件，已違反強制規定而無效，不生終止之效力，而由上訴人史國萍於96年5月15日、上訴人郭偉群、史國秀於97年7月14日，另依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，乃備位請求被上訴人依勞基法第14條第4項準用第17條、第16條規定亦應給付上訴人資遣費及預告工資，爰依兩造各自終止勞動契約期日計算，於先位聲明求為命被上訴人：㈠應給付上訴人郭偉群新臺幣（下同）49萬9,608元及其中46萬2,600元自97年7月1日起，其餘3萬7,008元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡應給付上訴人史國秀11萬2,136元及其中10萬2,726元自97年7月1日起，其餘9,410元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢應給付上訴人史國萍7萬3,160元及其中6萬5,844元自94年11月1日起，其餘7,316元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；於備位聲明求為命被上訴人：㈠應給付上訴人郭偉群50萬2,692元及其中46萬5,684元自97年8月15日起，其餘3萬7,008元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡應給付上訴人史國秀11萬2,920元及其中10萬3,510元自97年8月15日起，其餘9,410元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢應給付上訴人史國萍8萬4,744元及其中7萬7,428元自96年6月16日起，其餘7,316元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，另為訴之追加、變更如上。並上訴聲明廢棄原判決，而於本院先位求為命被上訴人：㈠應給付上訴人郭偉群50萬2,692元及其中46萬5,684元自97年8月15日起，其餘3萬7,008元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡應給付上訴人史國秀11萬2,920元及其中10萬3,510元自97年8月15日起，其餘9,410元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢應給付上訴人史國萍8萬4,744元及其中7萬7,428元自96年6月16日起，其餘7,316元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；於備位求為確認兩造間勞動契約關係存在；於次備位求為命被上訴人：㈠應給付上訴人郭偉群49萬9,608元及其中46萬2,600元自97年7月1日起，其餘3萬7,008元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡應給付上訴人史國秀11萬2,136元及其中10萬2,726元自97年7月1日起，其餘9,410元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢應給付上訴人史國萍7萬3,160元及其中6萬5,844元自94年11月1日起，其餘7,316元自起訴狀繕本送達翌日即98年9月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被上訴人則以：保險業與其業務員間之法律關係係以保險業務員之報酬性質為認定，倘保險業務員報酬之有無及多寡係依其招攬保險業績而定者，則雙方存在者為委任或承攬關係，並非僱傭關係，且保險業務員之報酬於稅法上之分類為薪資所得抑或執行業務所得，並無法作為保險業與其業務員間契約關係認定之依據；又上訴人上班無須打卡，無固定工作時間、地點，亦無相關請假規定，被上訴人亦未曾過問上訴人是否進行保險招攬業務，上訴人之報酬端視渠等保險招攬業績而定，並無固定底薪，故兩造間並未存在人格上之從屬性；且被上訴人係依上訴人所提供之勞務成果有無，非以上訴人勞務提供之本身，決定其報酬之有無，因此上訴人所受領者，並非勞基法定義之工資，從而兩造間亦無經濟上從屬性；被上訴人未提供工作場所予上訴人，上訴人所稱的工作場所係指通訊處，供保險業務員轉交保單及保險費之用，被上訴人從未要求保險業務員需在通訊處工作。上訴人不得同時成為其他保險公司之保險業務員乃因保險業務員管理規則第14條第1項規定所致；又保險業務員管理規則並未就其授權保險業制定之獎懲辦法內容予以限制，自無上訴人所稱制定之相關獎懲辦法內容超出保險業務員管理規則之情形，且該相關獎懲辦法亦與保險業務員管理規則保障保戶之行政規範目的相符，況且保險業招攬及核保理賠辦法第5條、第6條規定保險業就保險業務人員之資格、招攬險種、在職訓練、獎懲及權利義務應明確規定，是上訴人自不得以被上訴人之相關獎懲辦法認兩造間具有從屬性之勞動契約。又兩造簽署業務代表聘約書，其內容係結合附件之業務代表津貼及獎金表及業務人員管理規定，而依業務人員管理規則第20條規定，被上訴人本得隨時終止雙方間之委任或承攬關係，被上訴人即係依雙方所合意之內容終止雙方間之關係，核與上訴人所主張被上訴人以上訴人不能勝任工作或被上訴人違背勞動契約為由，互為終止勞動契約無涉，縱認兩造間有勞基法適用，其中上訴人依勞基法第14條第1項第6款所為終止，亦已逾同法第14條第2項規定之30日法定除斥期間。另上訴人主張85年1月12日至87年3月31日間應類推適用勞基法，亦與勞基法第84條之2規定有違，上訴人不得將87年4月1日前之服務期間計入年資計算等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第69頁背面、第4頁背面、第5頁）：

㈠上訴人郭偉群自85年1月12日擔任被上訴人業務代表，於85年5月1日晉升業務主任，於86年7月1日晉升業務襄理，於88年5月1日晉升區經理，被上訴人於96年12月31日解除上訴人郭偉群區經理職務，於97年2月4日取消上訴人郭偉群勞工保險資格，於97年5月31日將上訴人郭偉群解僱，經向臺北市政府勞工局聲請調解，於97年7月14日調解不成立。

㈡上訴人史國秀自86年4月25日擔任被上訴人業務代表，於86年8月1日第1次晉升業務專員，至91年2月1日期間數次擔任業務代表或業務專員之職務，被上訴人於91年3月8日取消上訴人史國秀勞工保險資格，於94年10月31日終止與上訴人史國秀業務代表之合約，上訴人史國秀與被上訴人於95年1月26日又簽訂業務代表合約，被上訴人於97年5月31日將上訴人史國秀解僱，經向臺北市政府勞工局聲請調解，97年7月14日調解不成立。

㈢上訴人史國萍自85年11月22日起擔任被上訴人業務代表，被上訴人於89年12月8日取消上訴人史國萍勞工保險資格，於94年10月30日將上訴人史國萍解僱，經向臺北市政府勞工局聲請調解，於96年5月15日調解不成立。

㈣行政院勞工委員會於86年11月3日以臺（86）勞動1字第047495號函公告，指定保險業自87年4月1日起為適用勞基法之行業。以上事實為兩造所不爭執，並有業務代表聘約書、被上訴人85年6月5日（85）南壽業字第1277號函、業務主任聘約書、業務襄理聘約書、被上訴人88年6月1日（88）南壽北執字第022號函、區經理合約書、被上訴人96年12月31日合約終止通知、被上訴人臺北大安分公司業務發展處通知、被上訴人97年5月31日合約終止通知、勞資爭議案件協調會議紀錄、勞資爭議調解會議紀錄、業務專員合約書、勞工保險被保險人投保資料表、被上訴人97年5月31日合約終止通知、勞資爭議案件協調會議紀錄、勞資爭議調解會議紀錄、被上訴人96年3月16日（96）南壽北執約字第0114號業務人員終止合約證明書、勞工保險被保險投保資料表、勞資爭議案件協調會紀錄、行政院金融監督管理委員會95年5月29日金管保三字第09500077040號書函可稽（見原審卷㈠第17、21、26、31、32、39-41、49、56、57、61、62、65-67、70、74、77-79、81、82頁），堪信為真實。

四、上訴人主張兩造間之勞動契約先後經雙方予以終止，被上訴人依勞基法第17條、第16條、第14條第4項規定應給付上訴人資遣費及預告工資，如認上訴人所為終止不合法，則請求確認兩造間勞動契約關係存在等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第 1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。本件被上訴人所從事者為保險業，行政院勞工委員會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，已如前述，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應依實際勞務履行過程認定上訴人擔任被上訴人保險業務員及保險業務主管，是否與被上訴人成立勞動契約關係。

㈡上訴人郭偉群自85年1月12日擔任被上訴人業務代表，於85年5月1日晉升業務主任，於86年7月1日晉升業務襄理，於88年5月1日晉升區經理；上訴人史國秀自86年4月25日擔任被上訴人業務代表，於86年8月1日第1次晉升業務專員，至91年2月1日期間數次擔任業務代表或業務專員之職務，被上訴人於94年10月31日終止與上訴人史國秀業務代表之合約，上訴人史國秀於95年1月26日至97年5月31日復擔任被上訴人業務代表；上訴人史國萍自85年11月22日起至94年10月30日擔任被上訴人業務代表，均如前述。上訴人主張伊招攬保險過程需依照被上訴人所制定之作業規定，及在被上訴人指揮監督下完成，並參加被上訴人辦理之基本教育訓練及業務輔導，接受被上訴人之考核、獎懲；伊招攬保險業務所使用之文宣、廣告等為被上訴人所提供，被上訴人並於通訊處劃定公共區域及提供個人辦公桌椅予上訴人郭偉群，以便執行業務及處理相關事務，伊非自力營生；又伊僅能為被上訴人提供勞務，且該勞務為被上訴人之主要業務活動，並由直屬區經理、業務襄理、業務主任予以輔導，而為被上訴人經濟體之一員，且被上訴人就其業務員招攬保險行為所生之損害應負連帶責任，而認兩造具有從屬性，為勞基法所稱之勞工云云。

㈢按業務代表聘約書第1條約定：「公司授權業務代表於公司獲准營業地區範圍內經營人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司」（見原審卷㈠第17頁），即上訴人應在被上訴人授權營業地區範圍內招攬保險並將已收取之保險費交付被上訴人公司。被上訴人辯稱，因保險契約內容極為複雜，涉及險種風險評估及保險費精算，伊自有依其營運方針選擇產品種類與劃分不同業務區域之必要等情，而觀之上開內容，並非限制勞工提供勞務或服務地點，更與雇主指定工作地點提供勞務不同。上訴人雖提出被上訴人所屬通訊處照片（見本院卷第90-91頁），主張被上訴人無償提供辦公處所云云；然被上訴人稱伊並未要求上訴人上下班須打卡，上訴人無固定之工作時間，對上訴人之出勤亦未予以考核等情；上訴人再舉證人酈時灝證稱：每日公司都有晨會要簽到，被上訴人以伊未參加晨會拒絕伊自業務代表回任為區經理等語（見本院卷第77頁）。然查，證人酈時灝亦證稱：晨會係通訊處自己辦理的課程，時間約1小時，如未參加僅由區經理口頭告知，伊當時因家中有事而未參加晨會，伊約一個月僅簽到5、6次等語（見本院卷第77頁），以證人所稱參加次數鮮少，且證人僅因家中有事而參加頻率甚低，是業務人員對晨會之參與顯有絕對之自主權，而非受被上訴人之強制要求，縱有證人酈時灝所言因未出席晨會而遭拒絕回任業務經理之情形，亦難認被上訴人要求上訴人應於固定場所提供勞務，參酌上訴人依前開約定應將所招攬保險之要保書及經收之保險費提交予被上訴人，是該處所係供上訴人處理上開事務之用，不能認係被上訴人指定上訴人提供勞務之地點。

㈣又按保險法第177條規定，代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。主管機關據此頒布保險業務員管理規則，該規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法…」其目的在健全保險業務員之管理及保障保戶之權益。又主管機關依據保險法第148條之3第2項訂定保險業招攬及核保理賠辦法，該辦法第6條第1項第1款規定「保險業訂定其內部之業務招攬處理制度及程序，至少應包含並明定下列事項：保險業從事保險招攬之業務人員資格、招攬險種、在職訓練、獎懲及權利義務。」，是經營保險業之被上訴人即應依辦法就其招攬保險之業務員訂定相關獎懲辦法、辦理教育訓練等以確保保險業資產品質之健全性（參見保險法第148條之3第2項之立法理由）。查業務代表聘約書第4條約定：「本聘約書依據後附之業務人員管理規定執行。」（見原審卷㈠第17頁），惟觀之業務人員管理規定（見原審卷㈠第19、20頁），其內容為保險業務員招攬保險、辦理契約變更、停效、復效之相關程序規範及業務人員違反被上訴人得終止契約之規定。另觀諸被上訴人所提出之業務人員違規處理規則（見本院卷第133-134頁）及上訴人所提出之業務人員履約作業評量標準（見本院卷第47頁反面-第48頁反面）所示，多係針對業務人員於招攬保險、收取保險費等保險招攬過程之違規情形所為規定，是前開業務人員管理規定、業務人員違規處理規則及業務人員履約作業評量標準應可認係被上訴人依前開主管機關頒布之保險業務員管理規則、保險業招攬及核保理賠辦法所訂定，尚非可因被上訴人制定該懲處規定即可認兩造間具有人格之從屬性。又前開保險業務員管理規則第18條第1項及保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第1款僅規定被上訴人應就業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，並未明定其具體情形，是被上訴人就其業務人員招攬行為以外而屬一般性之不當行為亦明定違規之處理情形，尚難認並非依據前開保險業務員管理規則及保險業招攬及核保理賠辦法之規定所為；上訴人以被上訴人前開自訂之業務人員管理規定、業務人員違規處理規則、業務人員履約作業評量標準等涉及兩造間契約義務之履行或公司內部秩序之違反，非被上訴人依主管機關頒布之法令所為，而為被上訴人自行制定對業務員監督懲處之依據云云；然觀諸上訴人所舉規定如「於辦公場所賭博、打架、公然侮辱主管或其他類似不當行為」，被上訴人目的在維持其辦公處所之基本秩序；另「違反業務代表或業務主管合約規定」，乃上訴人原即應予遵守，在此僅再予明定；又「未依公司作業規定作業」，依上訴人主張之被上訴人作業規定係建立準客戶名單、拜訪合格準客戶、遞送公司所制定保險計畫書及要保單、在授權範圍內招攬保險及協助有關保險契約文件簽章事宜、送回保險契約書及代收第一期保險費等（見本院卷第31頁反面，但為被上訴人所否認），觀其內容亦僅為上訴人招攬保險應予注意之過程；「業務主管未盡輔導之責」，依上訴人所提業務主管津貼及獎金表所示（見原審卷㈠第27-28、30、33-37頁），業務主管之津貼及獎金之計算包含其直屬之業務代表所招攬之保險，則其自應負有輔導之責，而仍屬對保險招攬行為之規範；凡此均不足認前開規定已逾越主管機關所規定制定業務人員懲戒之範圍；上訴人援此主張被上訴人之懲戒使兩造間有人格從屬，亦屬無據。又上訴人再以與被上訴人間簽訂之定型化契約包括業務主任、業務襄理聘約書（見原審卷㈠第26、31頁）均載被上訴人應指導、管理並考核云云；然觀諸前開聘約書係記載業務主管在被上訴人之指導及管理下，為被上訴人招募、訓練、管理所屬業務代表（見原審卷㈠第26、31頁），而該業務代表招攬保險所收保費亦為業務主管獲取佣金之計算依據，已如前述，又被上訴人據以考核之項目亦僅為上訴人所收取保費或可得佣金數額（見原審卷㈠第30、38頁，並見本院卷第77頁證人酈時灝之證詞），亦即前開定型化契約之約定均係基於業務主管之佣金計算包括其直屬業務代表所招攬保險所收保費而生，自難認係被上訴人基於經營自身業務所為之管理、監督，上訴人援此主張兩造間有人格從屬，亦屬無據。

㈤再按兩造簽立之業務代表聘約書第2條約定：「公司同意按照本聘約書所附之『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規定給付業務代表業務津貼及獎金。」（見原審卷㈠第17頁），再依被上訴人公司制定之業務代表津貼及獎金表、業務津貼表可知，上訴人招攬保險契約可領得之報酬包括業務津貼（第一保單年度業務津貼、續年度服務津貼）及年終業績獎金，均按上訴人招攬保單實際收取保險費計算一定比率給付上訴人業務代表津貼及獎金，有上開業務代表津貼及獎金表（見原審卷㈠第18頁）、業務津貼表（見原審卷㈡第25頁）在卷可稽，故上訴人向被上訴人收取之報酬係按渠等所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算。再依業務代表聘約書附件之業務人員管理規定第5條規定：「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，業務代表應同時退還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公司」（見原審卷㈠第19頁），又證人簡曼婷即被上訴人公司壽險業務行政部業務人事處業人一科主任於原審審理中亦證稱：上訴人是業務代表，業務代表一旦與公司簽約就可以代表公司招攬保單，亦即尋找保險客戶與客戶簽約，從事服務保戶工作，這是業務代表主要工作內容，業務代表的報酬是依聘約書所附業務津貼及獎金表之規定，看渠等招攬何種保險、服務保戶的程度也就是保戶是否依約繼續繳納保費，而按規定之比例抽取傭金或獎金，並無底薪或任何保障之薪資，收入全部來源就是看所招攬保單的件數、種類以及客戶繳納保費的情形等語（見原審卷㈡第63頁反面），上訴人郭偉群亦於原審審理中自承：渠等薪資是依業績招攬的情形，按照津貼表、獎金表的成數去抽成，必須有業績才有收入，也就是要招攬到保單及後續對客戶服務繼續交保費，才會有收入，若客戶終止保單、不繳保費，渠等就沒有收入，甚至依規定要將一定成數的津貼或獎金退回被上訴人等語（見原審卷㈡第64頁），益認被上訴人係以上訴人招攬之保險並收取之保險費計算上訴人可領取之報酬，若被上訴人不能繼續保有上訴人已收取之保費，上訴人即需將此部分已領取之佣金返還被上訴人，被上訴人並非針對上訴人提出勞務之本身，而係針對勞務之結果為給付，亦即上訴人係以為被上訴人招攬保險客戶方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，則上訴人雖已實行招攬保險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，上訴人仍不能領取報酬，上訴人向被上訴人請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，即使上訴人招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被上訴人就超過部分仍毋庸計算報酬與上訴人，可見上訴人從事保險招攬工作與其獲得之報酬之間並不具有對價，其性質要與一般提供職業上勞動力，而自雇主獲取勞務對價報酬之勞工有別。至上訴人主張前開兩造間有關業務津貼返還條件之約定，基於契約自由原則，非可充作業務津貼非工資之依據云云；然查，上訴人既主張業務津貼為其提供勞務之對價，則前開對已提供招攬保險契約勞務之對價竟遭兩造約定返還，遠遠低於勞基法之條件而明顯不利於勞工，然上訴人未主張該約定無效而仍認係經兩造合意，益徵兩造間於簽訂契約之始即無成立勞僱關係之認識，上訴人此部分之主張，自屬無據。

㈥另按保險業務員管理規則第3條第1項規定：「業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險。」，第8條第1項第1款規定：「各有關公會及所屬公司應備置業務員登錄檔案，依序編號，並載明下列事項：一、業務員之姓名、性別、出生年、月、日、住所、身分證統一編號或外僑永久居留證號碼、業務員資格測驗合格年度及登錄證有效期間。」，第19條第1項第11款復規定業務員若以登錄證供他人使用者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分。又業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練，同規則第12條第1項亦有明文。足見保險業務員之登錄證照係識別保險業務員身分與專業資格之證明文件，本具有一身專屬之性質，與一般專門職業技術人員之資格證照相當。主管機關為求保險業務員之管理及保障保戶權益，特立法禁止保險業務員將證照交付他人使用，並要求保險業務員持續進行在職訓練，此皆因保險業務員職務之特殊性始然，要難以此即認上訴人之勞務係專屬於被上訴人公司而具有從屬性。

㈦而證人簡曼婷亦證稱：業務代表並無上下班時間，也無打卡、簽到退或請假的問題，招攬保戶的對象為何，亦由業務代表自行決定，公司並不干預，業務代表也不須進公司工作，要招攬何保戶、投保哪一個險種，以及是否要與保戶簽約都由業務代表自行決定，公司並不干涉。業務代表執行業務過程中，被上訴人並未提供任何執行業務之生財器具，這些都是業務代表自己要負責，也沒有固定工作地點，頂多可到通訊處借用公司電話與客戶聯繫。跟業務代表開會主要係宣導公司有何新的保險上市，以及各通訊處之間業務交流以利提升績效，目的是讓整個通訊處業務更好。開會簽到之目的僅確定若區經理出席率高代表晨會辦得好，但若績效表現不好，公司也不會因為開會出席率高而給予更多獎金；相反若出席率低也不會有懲處。有些招攬保險所需的文宣、商品計劃書係由被上訴人無償提供，但有些是業務代表要自行購買。文宣皆須經主管機關也就是保險局認可，無償提供之資料例如投資型保單之風險告知或說明，此係主管機關要求被上訴人在業務代表招攬保險時，一定要提供給客戶作說明等語（見原審卷㈠第63反面至第65頁）。按保險業務員管理規則第16條規定：「業務員從事保險招攬所用之文書、圖畫、廣告文宣，應標明所屬公司之名稱，所屬公司為代理人、經紀人者並應標明往來保險業名稱，並不得假借其他名義、方式為保險之招攬。前項文書、圖畫、廣告文宣之內容，應與保險業報經主管機關審查通過之保險單條款、費率及要保書等文件相符，且經所屬公司核可同意使用。其內容並應符合主管機關訂定之資訊揭露規範」，足見上訴人所稱之廣告、文宣等招攬保險所需資料，非必然全由被上訴人公司提供，縱由被上訴人提供，此亦為確保招攬保險過程中，業務員並無對要保人或被保險人權益為不實說明、誇大不實宣傳，或故意隱匿，或以不當折減保險費方法為招攬，而影響保戶權益，故內容必須與主管機關審查通過之文件相符。換言之，被上訴人並未提供業務代表任何保險及執行業務之生財器具，上訴人必須自行承擔其進行保險招攬行為之後卻未能簽訂保險契約取得保險費之風險。且上訴人對其勞務提出之過程具有相當程度之自主權，被上訴人並未要求上訴人上下班須打卡，又無固定之工作時間、地點，被上訴人對上訴人之出缺勤並不予以考核，亦未限制上訴人執行招攬保險業務之方式及內容，上訴人係在保險法、保險業務員管理規則之規範下，自行裁量決定招攬保險之時間、地點及方式，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，上訴人並非受僱被上訴人依被上訴人指示提供勞務，難認上訴人有何從屬性可言。

㈧又業務主管之業績，係包括其直屬業務代表招攬保險收取保險費作為計算基礎，如前所述，則業務主管對直屬下屬所為輔導，自屬基於自身利益而為，實非被上訴人將上訴人納入其保險經濟體內。又保險業務員管理規則第15條第1項前段規定，業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。則被上訴人對上訴人之保險招攬行為所生損害應負連帶賠償之責，乃係基於前開規定而來。上訴人以業務主管應予輔導下屬、被上訴人就其業務員招攬保險行為所生之損害應負連帶責任，主張兩造於組織上有從屬性，亦屬無據。

㈨基此，上訴人擔任業務代表，與被上訴人間不具經濟上從屬性、人格上從屬性及組織上從屬性，足認上訴人非屬受僱被上訴人從事工作獲致工資之勞工，兩造間之契約性質非屬勞基法第2條第6款所規定之勞動契約。至臺北市政府勞工局94年12月30日北市勞二字第09438186900號、99年2月12日北市勞二字第09910535600號函認定兩造及被上訴人與其他業務代表間為僱傭關係（見原審卷㈠第125、126頁、本院卷第51-52頁），本院不受拘束，仍得依據法律表示適當之不同見解（司法院大法官會議釋字第216號解釋參照）。

五、綜上所述，上訴人擔任被上訴人公司業務代表及主管期間，非屬被上訴人公司之受僱勞工，要無勞基法之適用；又兩造間既非勞動契約，則被上訴人依兩造所簽訂之業務人員管理規則第20條規定終止雙方間契約關係，即屬有據。故上訴人依勞基法第11條第1項第5款、第16條、第17條、第14條第4項規定於先位、次備位請求被上訴人給付資遣費及預告工資，暨追加備位請求確認兩造間勞動契約關係存在，均無理由，不應准許，就先位、次備位請求所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人先位、次備位之請求及此部分假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴，亦無理由，亦應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。