臺灣高等法院民事裁定

抗告人

興松有限公司

法定代理人

甲○○

上列抗告人因與三立機械工程有限公司間聲明異議事件，對於中華民國99年1月20日臺灣臺北地方法院98年度審事聲字第113號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按訴訟終結後，供訴訟擔保之擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。此等規定，依同法第106條規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。是其他依法令供訴訟上之擔保者，必也其擔保所由生之訴訟程序業已終結，始得準用前開規定。本件相對人三立機械工程有限公司主張：其依臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）83年度訴字第3866號准假執行之判決，以臺北地院84年度存字第3680號提存事件，提存擔保金新臺幣（下同）1,485,646元（以下稱系爭擔保金）後，聲請臺北地院假執行，茲本案訴訟終結，伊獲一部勝訴，一部敗訴之判決確定，已定21日催告抗告人行使權利，抗告人未依限行使等情，依前開規定聲請裁定准返還其提存之擔保金，則首應審酌者即為其敗訴部分之假執行程序是否終結。

查相對人與抗告人間請求給付工程款事件，經臺北地院83年度訴字第3866號判決（以下稱第一審判決）抗告人應給付相對人4,456,938元及利息，並准供擔保假執行後，相對人即提存系爭擔保金，據該判決聲請假執行，由臺北地院以84年度執字第11185號執行事件受理，而其本案訴訟，經抗告人上訴，臺灣高等法院（以下稱高院）85年度上字第534號民事判決駁回抗告人上訴、抗告人再上訴，最高法院87年度台上字第2634號民事判決予以廢棄發回，高院88年度上更㈠字第10號民事判決則廢棄第一審判決，駁回相對人在第一審之訴及假執行之聲請，相對人上訴，最高法院89年度台上字第2886號民事判決判決除假執行部分外廢棄發回，高院92年度上更㈡字第40號民事判決判決第一審判決所命給付超過3,212,436元本息部分廢棄，駁回該廢棄部分相對人在第一審之訴，抗告人其餘上訴駁回，抗告人上訴，最高法院93年度台上字第1600號民事判決將駁回抗告人其餘上訴部分廢棄，案經高院93年度上更㈢字第172號民事判決、最高法院96年度台上字第1928號民事判決、高院96年度上更㈣字第164號民事判決、最高法院97年度台上字第2000號民事裁定，抗告人其餘上訴部分駁回確定，有相對人提出歷審判決及裁定可稽。是相對人經判決勝訴應獲給付之金額為3,212,436元及利息。又相對人聲請假執行後，取得債權憑證，其後復以債權憑證為執行名義向臺北地院聲請以92年度執字第40957號繼續執行，亦有債權憑證及執行案卷卷首及執行法院命補正執行名義函等影本在卷可按。該執行事件仍屬假執行應不待言。惟該據為執行名義之第一審准假執行判決業經高院88年度上更㈠字第10號民事判決廢棄，相對人在第一審假執行之聲請並經駁回如前述，揆諸首揭說明，相對人欲返還該假執行之擔保金，即應終結其所聲請之假執行程序。相對人雖未聲請撤回以終結其假執行程序，惟據原裁定稱：相對人執債權憑證聲請以92年度執字第40957號繼續執行期間，相對人與抗告人之本案訴訟業已確定如前述，相對人亦於該執行程序中，提出上開確定判決為執行名義繼續執行，又據卷附該執行事件97年12月31日製作之分配表，係以相對人之本案訴訟確定勝訴金額3,212,436元本息計算分配，其附註欄且明白記載：「因債權人三立機械工程有限公司經訴訟確定債權本金僅新台幣3,212,436元，較前次分配表所載為少，爰併將他債權人江黃雪娥即信陽鐵工廠前次受償不足額部分（本金新台幣282,817元）列入，就前次分配後之剩餘案款續行分配」等語，足認該執行程序已改由確定判決為依據執行分配，是原假執行判決之執行程序應認業已終結。抗告人抗辯：相對人之假執行程序尚未終結，且據以聲請92年度執字第40957號執行事件之債權憑證，並未提出，有執行法院之通知補正函可證，何況當其時，假執行之執行名義業經廢棄，其聲請執行於法有違云云，均已無足以採。

相對人以確定判決繼續執行即已終結原來假執行之執行程序如前述，其後，相對人定期21日催告抗告人行使權利，抗告人於98年1月15日收受催告函之送達，有催告函及收件回可按。抗告人並未證明已依限行使權利，相對人因此聲請法院裁定返還系爭擔保金，即無不合。原法院司法事務官准相對人之聲請，要無不當。抗告人執陳詞異議，原裁定予以駁回，並無不合。茲再為抗告，難謂有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第九庭