臺灣高等法院99年度上易字第746號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第746號

上訴人

黃淑麗

訴訟代理人

陳添丁

被上訴人

寶來曼氏期貨股份有限公司

法定代理人

賀鳴珩

被上訴人

趙宇婕

上二人訴訟代理人

林瓏澔

造　加被告　林玄翔

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月24日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1879號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年1月11日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張：被上訴人趙宇婕係被上訴人寶來曼氏期貨股份有限公司桃園分公司（下稱寶來曼氏桃園分公司）之受僱人，違反善良管理人之注意義務，造成伊之損失，依民法第184條、第188條及委任契約之規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）67萬6,750元。嗣於本院另追加林玄翔為被告，主張：追加被告為被上訴人寶來曼氏桃園分公司之受僱人，為本件強制平倉之行為人，違反期貨交易法第74條及「受託契約帳戶維持率25%以下有權利強制平倉」之保護期貨投資人之法律規定，依民法第184條第1、2項、第185條、第188條、第224條及第535條、第544條規定等侵權行為及債務不履行之法律關係，聲明追加被告應與被上訴人連帶給付上訴人67萬6,750元本息，核係本於上訴人與被上訴人寶來曼氏桃園分公司成立委託期貨買賣契約，惟被上訴人寶來曼氏桃園分公司公司之受僱人有違善良管理人之注意義務，且違反保護期貨投資人之法律規定，造成上訴人損害之同一基礎事實，揆諸前揭法條規定，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：伊於民國95年3月13日與被上訴人寶來曼氏桃園分公司簽立委託期貨買賣契約書（下稱系爭契約書），並完成期貨買賣帳戶0000000號之開戶手續，且由伊委託配偶陳添丁以電話之方式，向被上訴人寶來曼氏桃園分公司之營業員即被上訴人趙宇婕下單買賣操作，簽約過程僅1小時34分9秒，被上訴人趙宇婕並未告知伊有強制平倉之約定，且亦未將契約書交由伊留存或審閱，顯然違反臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則第45條、期貨交易法第65條及消費者保護法第7條第2項規定，且被上訴人寶來曼氏桃園分公司之受託契約與其他期貨公司約定並不相同，係屬應個別告知之事項，是該契約應屬無效，被上訴人等並無權利強制平倉。嗣於96年8月16日，伊帳戶內尚有未平倉之12月份8200P及10000C指數選擇權，共計15口組合單。被上訴人趙宇婕於96年8月16日上午10時3分許與陳添丁通過電話後，陳添丁於不甚了解「砍倉」之意下，依被上訴人趙宇婕之意思自行平倉，使伊帳戶之維持率已回復32%以上，詎被上訴人在未通知伊或陳添丁之情形下，竟於當日上午10時19分，將該15口組合單私自拆解，造成需加計一半以上之保證金，致使維持率低於25%，並將12月份8200P計15口部分於當日10時21分16秒，以權益數900之史上最高價買回平倉，造成伊受有67萬6,750元之損害，其處理程序顯然違反臺灣期貨交易所股份有限公司臺灣證券交易所股價指數選擇權契約交易規則第13條，且強制平倉之方式亦未選擇對伊損害最小之方式為之，有違善良管理人之注意義務。被上訴人寶來曼氏桃園分公司為被上訴人趙宇婕之僱用人，二人應依民法第184條、第185條、第188條及第535條、第544條之規定，負侵權行為及債務不履行之連帶損害賠償責任。爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，求為判命被上訴人連帶給付之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院另主張：追加被告林玄翔為被上訴人寶來曼氏桃園分公司之受僱人，負責風險控管及客戶帳務處理，亦為本件強制平倉之行為人，其所為強制平倉行為，違反期貨交易法第74條及「受託契約帳戶維持率25%以下有權利強制平倉」之保護期貨投資人之法律規定，應依民法第184條第1、2項、第185條、第188條、第224條及第535條、第544條之規定，除與被上訴人趙宇婕負共同侵權行為責任外，且與被上訴人等2人負侵權行為及債務不履行之連帶損害賠償責任，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人67萬6,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢追加被告應就前開㈡之本金部分，負連帶給付責任，並自民事補提呈追加被告訴之聲明及事實理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、被上訴人則以：上訴人與被上訴人寶來曼氏桃園分公司簽立系爭契約書，開戶完成後就會把契約其中一聯直接交給上訴人。依系爭契約第8條約定，上訴人本即負有維持保證金之額度與比例並注意交易部位之注意義務；復依系爭契約第10條第1項、第2項約定，被上訴人寶來曼氏桃園分公司有維持其帳戶保證金之義務，且於上訴人交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所或結算機構或被上訴人寶來曼氏桃園分公司所定最低標準時，如被上訴人寶來曼氏桃園分公司公司對上訴人依本契約約定發出追加通知24小時內，上訴人仍未依通知內容繳交全額之保證金時，被上訴人寶來曼氏桃園分公司得逕行代上訴人沖銷全部或部分所持未平倉之期貨交易部位。96年8月16日上午10時前後，因臺股指數連續重挫將近100餘點，被上訴人寶來曼氏桃園分公司之營業員即被上訴人趙宇婕即於當日上午9時51分通知上訴人，並於上午10時3分再度通知上訴人，上訴人獲知後自行下達平倉指令，顯然知悉其有帳戶維持率之義務。詎當天行情仍持續暴跌而致上訴人保證金維持率不足25%，被上訴人趙宇婕雖數次撥打電話聯繫上訴人，上訴人均拒接電話，被上訴人寶來曼氏桃園分公司即依約進行強制平倉，因上訴人所持未結清部位為臺股指數選擇權組合單，需先經拆解動作後進行強制平倉，被上訴人寶來曼氏桃園分公司乃就上訴人組合單高風險之部位拆解後買回平倉，況無人可事先預測何時為最高點、最低點，是被上訴人寶來曼氏桃園分公司強制平倉之通知方式及拆單機制均符合契約約定及市場習慣。又上訴人自95年3月開立期貨帳戶後，交易次數頻繁，經驗豐富，下單之方式較一般散戶投資人更為複雜，且明知期貨交易損失較大，風險較高，且強制平倉為保護投資人之風險控制，先前曾經被上訴人寶來曼氏桃園分公司數度為追繳保證金之通知，顯為上訴人所明知，且強制平倉之風險控管，是否有利於上訴人，不得以結果來論。退步言，上訴人亦未證明被上訴人趙宇婕未盡風險預告之說明與上訴人期貨交易損失間之因果關係等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。追加被告林玄翔則以：依證券交易所法規，每家期貨商可依自訂維持率來強制砍倉，通常為25%，但不以此為限。本件營業員在當日9點多發現高風險，就一直通知上訴人如維持率沒有超過的話，就要強制砍倉；上訴人所操作是組合單，有多方部位及空方部位，拆單之後，僅就風險高部位砍單，若用組合單直接砍單，市場成交量會不足；當時無法得知或預測之後大盤指數如何等語置辯。並答辯聲明：追加之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人於95年3月13日與被上訴人寶來曼氏桃園分公司訂立系爭契約，約定由上訴人委託被上訴人寶來曼氏桃園分公司在期貨交易所內從事期貨交易，並開立期貨帳戶，上訴人並於95年3月31日簽立授權書，委託配偶陳添丁，向被上訴人寶來曼氏桃園分公司之營業員即被上訴人趙宇婕以電話方式聯繫下單買賣操作等情，有授權書、開戶文件及系爭契約等件影本附卷可稽（見原審訴字卷第25至35、147、203頁）。

㈡被上訴人寶來曼氏桃園分公司於96年8月16上午10時19分，因上訴人之保證金維持不足25%，對上訴人為強制平倉，當時臺股大盤指數為8173點，被上訴人寶來曼氏桃園分公司先行拆解上訴人之組合單，嗣於上午10時21分成交而平倉時，臺股大盤指數已上漲至8270點，上訴人投資失利67萬6,750元等情，有交易紀錄查詢、買賣報告書、改倉/組合交易紀錄查詢、委託成交合併查詢表、委託/成交回報資料查詢、拆單指令（即投資人投資現況查詢單）等件影本附卷（見原審審金字卷第15至17、19頁；本院卷一第63、64、66、258、298頁）。

五、上訴人主張被上訴人趙宇婕於簽立系爭契約時，並未告知伊有強制平倉之約定，且亦未將契約書交由伊留存或審閱，故系爭契約關於強制平倉之約定為無效等語，但為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠按期貨商接受期貨交易人開戶時，應由具有業務員資格者為之；在開戶前應告知各種期貨商品之性質、交易條件及可能之風險，並應將風險預告書交付期貨交易人。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，期貨交易法第65條第1項、臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則第45條及消費者保護法第7條第2項雖定有明文。然上訴人與其配偶陳添丁於95年3月13日至被上訴人寶來曼氏桃園分公司公司簽立系爭契約，嗣於95年3月15日至國泰世華銀行開戶，再返回寶來曼氏桃園分公司交付存摺，上訴人有錄音存證等情，有上訴人提出其錄音光碟及譯文可稽（見本院卷一第39至62頁），被上訴人對於錄音內容及譯文之真正並無爭執。觀諸上訴人、陳添丁與被上訴人趙宇婕於95年3月13日簽立系爭契約時之對話：「陳添丁：你沒有碰過自己找上門的吧！這是我的交易表（指陳添丁元大期貨交易表）」「黃淑麗（即上訴人）：你通訊地址要寫哪？」「陳添丁：通訊哦？你就寫三重，台北縣三重市○○街，那裏也是我們的家，她的戶籍地是老家」「趙宇婕：緊急電話也要寫，這樣如果有緊急的事情可以連絡到你？」「陳添丁：好」「陳添丁：這是期貨戶？」「趙宇婕：對對對，這是期貨戶，有三聯，戶籍要與身分證一樣」「陳添丁：趙小姐，職業工作都要寫？」「趙宇婕：要寫，因為期貨審的比較嚴格」「陳添丁：那她（指上訴人）沒有怎麼辦」「陳添丁：這一張是授權書」「趙宇婕：先開完戶我才能往上報，職業要寫」「陳添丁：但是我不太願意講啦」「趙宇婕：沒關係你跟我講，我不會那個，是在那邊工作？」「陳添丁：小學任教」「趙宇婕：對…」「陳添丁：你們寶來資料寫的比較詳細」等語（見本院卷一第39、41、43至46頁），足見陪同上訴人簽訂系爭契約及欲委託被上訴人寶來曼氏桃園分公司從事期貨買賣交易之陳添丁對期貨交易相當瞭解，且陳添丁因工作因素，乃以上訴人名義簽立契約，此亦有開戶文件申請書暨信用調查表、期貨帳號徵信審核表、電子帳單寄送同意書等影本在卷可憑（見本院卷一第54至64頁），可知陳添應知被上訴人寶來曼氏桃園分公司與其他受託買賣期貨公司之契約有差異，始前往被上訴人寶來曼氏桃園分公司簽訂系爭契約。又於簽約過程中，對於填寫之資料，曾向被上訴人趙宇婕詢問並確認，被上訴人趙宇婕於簽立契約之過程中曾告知上訴人與陳添丁二人如何書寫姓名、生日、戶籍地、通訊地址、電子郵件信箱、緊急電話、身分證字號、職業工作，及契約有三聯、併同契約交閱之文件尚有電子對帳交易單、開戶銀行資料、授權書，並確定以郵寄方式寄送帳單、毋庸填寫工作性質等事項（見本院卷一第40、41、43、44、45、46頁），況上訴人對於被上訴人趙宇婕有交付授權書，且授權書係於簽約後半個月即95 年3月31日始簽立交回等節並未爭執，可認上訴人主張於簽立契約前未受充分告知云云，為不可採。參酌開戶文件申請書暨信用調查表之「開戶文件聲明書」記載：「立約人聲明…立約人對於下列所有開戶契約及文件均已詳讀亦完全明瞭，共親簽參份正本，乙份由本人收執且均表示同意…」（見原審訴字卷第57頁），並經上訴人填載其戶籍地址、電話、身分證字號，簽名及蓋印於立約人欄等情，足見被上訴人已交付系爭契約及風險預告書予上訴人，上訴人主張被上訴人未交付系爭契約書予伊云云，應無可採。

㈡依前項錄音譯文，可知陳添丁於簽約過程中曾與被上訴人趙宇婕談及其期貨交易之習慣、研究心得，足見其知悉期貨交易、有一避險趨利並賺取權利金之方式。再依開戶文件申請書暨信用調查表之「開戶文件聲明書」記載：「立約人聲明…立約人已經明瞭有關期貨、選擇權及期貨選擇權交易之風險與報酬，以及其他可能發生之佣金及相關費用支出。立約人對於下列所有開戶契約及文件均已詳讀亦完全明瞭，共親簽參份正本，乙份由本人收執且均表示同意…對於所有交易風險並經寶來瑞富期貨股份有限公司（嗣更名為寶來曼氏期貨股份有限公司）或其期貨交易輔助人指派專人趙宇婕、營業員柳怡寧在營業場所內辦理開戶及解說、立約人承諾投資風險自行負責，本立約人已收下列風險預告書，特此聲明，絕無異議…」（見原審訴字卷第57頁），並經上訴人簽名及用印確認無誤。而風險預告書載明：「本風險預告書依據期貨交易法第六十五條第二項規定訂之。包含(壹)期貨交易風險預告；(貳)期貨選擇權風險預告；(參)選擇權風險預告；( 肆)當日沖銷交易風險預告同意書；(伍)電子式下單使用同意暨風險預告。…期貨選擇權交易之風險：期貨選擇權之標的期貨，其價格走勢甚為難測。買權的賣方在其標的期貨市場若未持有多頭期貨契約，則在期貨選擇權到期或履約時，若期貨契約市價高於履約價，此時，當市價減履約價之金額比當初權利金收入為高時，此一差額即為其損失之額度。買權的賣方在其標的期貨市場中持有相對應之多頭期貨契約時，則其風險是期貨契約市價下跌的損失額度減權利金收入。當其賣出買權而收受權利金後，即放棄相對應之多頭戶頭期貨契約市價高於履約價之潛在利得。若賣權的賣方未持有相對應之空頭期貨契約，則其風險為相對應之期貨契約市價低於履約價減權利金收入之額度。若賣權的賣方持有相對應之空頭期貨契約，則其風險為相對應之期貨契約市價上漲所造成虧損的金額再扣除當初賣出賣權之權利金收入。當其在賣出賣權而取得權利金之後，即放棄履約或到期時，相對應之期貨契約市價低於履約價之潛在利得。…三、期貨選擇權交易之特質…㈤賣方除繳交保證金外，尚有以額外資金維持保證金之義務。…（參）選擇權風險預告…三、選擇權交易之特質…㈤賣方除繳交保證金外。尚有以額外資金維持保證金之義務…」，足見被上訴人寶來曼氏桃園分公司已將保證金維持義務之風險告知予上訴人，上訴人亦承諾自行負擔投資風險，自難認上訴人及陳添丁不知選擇權交易存在之風險。

㈢按期貨交易是利用槓桿原理進行高風險、高利潤的保證金交易。高槓桿之特性，可以期貨交易之獲利放大，同時也可能造損失倍增，為控制風險，遂有隨時計算保證金是否足夠之規定，此為期貨交易之特性。如果一經洗價（結算）後發現保證金不足，交易人必須於期貨商規定的時間內補足保證金，否則期貨商有權結清交易人的部位。是保證金分為「原始保證金」與「維持保證金」兩個層次，交易人必須於交易前繳交原始保證金至期貨商指定之銀行帳戶，如果行情不利於交易人，致使保證金水位低於維持保證金，則交易人必須補足保證金至原始保證金水準。而此維持保證金即為委託人之義務，其維持之方式即透過受託人通知繳交保證金及保留代為沖銷之權利始得順利運作，確保契約雙方之權利，降低風險所帶來之損失，且保證金制度之係為保障期貨商及期貨交易人之相對人之利益而設，而屬期貨商之權利。查系爭契約第8條約定：「甲方（即上訴人）應自行計算維持保證金之額度與比例，並負有隨時維持乙方（即被上訴人寶來曼氏桃園分公司）所訂足額保證金之義務，無待乙方之通知」；第9條約定：「甲方除應依本契約第5條之規定於開戶時或進行交易前繳存各類交易保證金或權利金外，乙方得於任何認為必要時隨時通知甲方追加交易保證金，甲方應依乙方之通知內容迅即全額繳交追加款項…」；第10條約定：「一、甲方委託乙方代為進行期貨交易後，如甲方交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所或結算機構或乙方所定最低標準時，如乙方對甲方依本契約規定發出追加通知24小時內，甲方仍未依乙方之通知內容繳交全額之保證金時，乙方得逕行代甲方沖銷甲方全部或部份所持未平倉之期貨交易部位，乙方之代沖銷得於前述24小時後逐時或逐日處理，不受時間之限制。二、甲方委託乙方代為進行期貨交易後，如甲方交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所結算機構或乙方所定最低標準時，或依乙方依市場或其他狀況單方面認為必要時（通常為原始保證金25%），得不受前項之時間限制隨時逕行代甲方沖銷甲方所持未結清之期貨交易契約。乙方於任何時期皆保有此項代甲方沖銷之權利，此一權利不因乙方已向甲方發出追加保證金之通知而受影響，亦不因任何乙方其他之作為或不作為而受拋棄」（見原審訴字卷第30頁；本院卷一第120頁），係約定保證金維持之義務，其中除有通知追繳保證金之約定外，亦載明強制平倉之約定。系爭契約書既已交付予上訴人，且被上訴人辯稱上訴人自開戶交易以來業曾因保證金維持率不足而遭通知催繳等情，有96年7月12日、96年8月1日追繳通知書及函件存根附卷可稽（見原審訴字卷第148至156頁），亦為上訴人所不爭，而保證金追繳通知書上亦詳載總原始保證金及總維持保證金，並有記明應依受託契約規定期限補足，及得代為沖銷之交易等意旨，可認上訴人就其有依約維持保證金義務，應甚了解。參諸96年8月16日上午9時51分、9時58分及10時3分之交易通話紀錄譯文內容，被上訴人趙宇婕於當9時51分時，因維持率已低於25%即通知陳添丁：「陳先生我找你，維持率已經低於25%了，你要不要平倉一部分，因為已經負20萬多」；9時58分被上訴人趙宇婕又再度撥打電話通知陳添丁：「現在維持率已經16%了，他們要砍倉了」，而陳添丁並未懷疑而直接於詢問指數後下指令做平倉之交易；10時3分成交後被上訴人趙宇婕回報陳添丁時復稱：「…還是負的22萬多，維持率是到32%，但是到25%，還是要被砍單」，陳添丁因此再下指令掛單（見原審審金字卷第27至29頁；本院卷第107、108頁），足見被上訴人趙宇婕多次提醒陳添丁維持率低於25%要被強制平倉，而陳添丁並未加懷疑即下達指令平倉，自應知悉維採率低於25%即須強制平倉之約定。而陳添丁經上訴人授權從事期貨交易之行為，有授權書影本1紙附卷可稽（見原審訴字卷第147頁），且陳添丁係實際上從事本期貨交易之人，為兩造所不爭，業如前述，上訴人主張其不知投資風險及強制平倉之約定云云，尚難採取。

㈣綜上，被上訴人並未違反其對上訴人之說明義務，上訴人雖主張系爭契約強制平倉之規定為25%，與其他期貨商規定不盡相同，足見仍應詳細告知，系爭契約關於強制平倉之約定應為無效云云，要無足取。故本件保證金維持率低於25%時，被上訴人即得依約強制平倉。

六、上訴人主張被上訴人拆單進行強制平倉時，伊帳戶之維持率已回復32%以上，被上訴人未通知伊或陳添丁之情形下，竟於當日上午10時19分，將該15口組合單私自拆解，違反契約之約定及善良管理人之注意義務等語，被上訴人及追加被告則否認之，並以前詞抗辯。經查：

㈠依系爭契約第8條約定：「甲方(即上訴人)應自行計算維持保證金之額度與比例，並負有隨時維持乙方(即被上訴人寶來曼氏桃園分公司)所訂足額保證金之義務，無待乙方通知。」，是上訴人應自行注意交易部位，並負有隨時維持被上訴人寶來曼氏桃園分公司所訂足額保證金之義務（投資人維持保證金之義務），無待被上訴人寶來曼氏桃園分公司通知。又因選擇權交易具有相當之風險，為控管風險，如委託人持有部位後，因市場行情波動，導致其帳戶內之保證金餘額低於維持保證金時，期貨商應即通知委託人補繳保證金至原始保證金標準，委託人未能於限期內補足差額者，期貨商即得代為沖銷。換言之，委託人交易帳戶內之權益總值，低於維持保證金時，期貨商即得代為沖銷。又依系爭契約第10條約定：「…二、甲方委託乙方代為進行期貨交易後，如甲方交易保證金帳戶餘額已低於相關法令、交易所結算機構或乙方所定最低標準時，或依乙方依市場或其他狀況單方面認為必要時（通常為原始保證金25%），得不受前項之時間限制隨時逕行代甲方沖銷甲方所持未結清之期貨交易契約。乙方於任何時期皆保有此項代甲方沖銷之權利，此一權利不因乙方已向甲方發出追加保證金之通知而受影響，亦不因任何乙方其他之作為或不作為而受拋棄」，是上訴人經通知未補繳保證金，或權益值數已低於維持保證金時，被上訴人寶來曼氏桃園分公司依系爭契約第11條約定，得不經通知逕行沖銷被上訴人交易部位。從而，被上訴人寶來曼氏桃園分公司於上訴人之保證金帳戶內保證金餘額之維持率低於25%時，代上訴人平倉，所為並無違反臺灣期貨交易所股份有限公司臺灣證券交易所股價指數選擇權契約交易規則第13條第1、2項之規定。臺股大盤指數於96年8月16日上午10時19分為8173點，上訴人帳戶內之保證金維持率已降至25%，有委託/成立回報資料查詢、96年8月16日大盤指數走勢圖、上訴人帳戶維持率計算書為證（見本院卷一第279頁、本院卷二第21、121頁）。被上訴人寶來曼氏桃園分公司當然須進行風險控管。由被上訴人寶來曼氏桃園分公司於強制平倉前，被上訴人趙宇婕分別於96年8月16日上午9時51分、9時58分及10時3分撥打電話告知：「陳先生我找你，維持率已經低於25%了，你要不要平倉一部分，因為已經負20萬多」「現在維持率已經16%了，他們要砍倉了」及「…還是負的22萬多，維持率是到32%，但是到25%，還是要被砍單」等語（見原審審金字卷第27至29頁；本院卷第107、108頁）觀之，足見被上訴人趙宇婕多次提醒陳添丁應維持足額保證金，業如前述。而臺股當日（96年8月16日）指數則由開盤後約8220點一路下跌，於當日上午9時51分跌至8080點，9時59分雖增漲至8160點，惟後即一路下滑至10時15分之8000點以下，即上午十點前後連續重挫將近100餘點，為兩造所不爭，上訴人雖於96年8月16日上午10時3分時維持率曾達32%，惟被上訴人趙宇婕告知陳添丁「還是負的22萬多，維持率是到32%，但是到25%，還是要被砍單」，陳添丁乃下達平倉指令即「8400的C有8口…（掛）250」，該單於上午10時6分成交，餘額仍為負數，有投資人保證金變更稽核表在卷足憑（見本院卷一第65頁），足見被上訴人趙宇婕於當日上午10時3分上訴人帳戶之保證金維持率達32%時，已通知維持率若至25%時，仍會強制平倉，上訴人雖自行平倉，但仍未能因應行情跌幅而使保證金維持足額，是被上訴人寶來曼氏桃園分公司為維持其保證金，得依前開約定逕為強制平倉。又因上訴人所持未結清部位係為臺股指數選擇權組合單，須先經過拆解動作後始進行強制平倉，因此被上訴人寶來曼氏桃園分公司即下達拆解指令，此參卷附投資人投資現況查詢單（見本院卷一第298頁、本院卷二第89頁）即明。被上訴人趙宇婕既已預先通知陳添丁，促其注意維持足額保證金，上訴人選擇自行平倉之方式，至於自行平倉結果可否使維持率上升至25%，則因當日臺股股價指數上下振盪甚鉅，非被上訴人所得預判。是上訴人主張被上訴人趙宇婕未盡通知義務即逕行強制平倉等語，要難採取。

㈡上訴人雖又主張以拆解組合單方式為強制平倉對其不利等語，惟依證人林玄翔即追加被告於原審陳稱：「（法官問：如何決定如何砍倉？）一般砍倉，契約規定由期貨商代為處理，是以風險最高，因為砍了以後行情有可能一直不利於他，如果部分行情利於他，有利的部分我們不處理，行情一直下跌時洞會愈來愈大，我們一定會處理造成他百分之25的原因，那一天行情不利於客戶，組合單可以節省保證金，平倉時一定要拆解，這是系統上的規定，不拆開就沒辦法平倉，這是我們的交易模式，不是所有的交易所都這樣，因為原告的組合有一半是沒有問題，原告當時組合就是希望將二個風險掛在一起，我們只處理有風險的部分對他不利的」等語（見原審訴字卷第177頁背面），足見於大盤大幅下跌時，組合單一部分有利，一部分不利，被上訴人寶來曼氏桃園分公司為強制平倉而於拆解組合單時，僅處理對於上訴人不利之部分，以避免風險擴大，而不處理有利之部分，以避免損及上訴人利益，應無不合。況且，當日臺股指數於96年8月16日上午10時15分跌至8000點以下後，即一路再上漲，最終漲回8160點，期間亦有數度漲跌幅，有當日行情圖表在卷可憑（見本院卷一第290至293頁），雖強制平倉後大盤指數已無不利於上訴人之情形，惟此非任何人，包括期貨商在內所可預料，倘若當日係一路下滑跌至7000多點，則被上訴人寶來曼氏桃園分公司未為強制平倉，反對上訴人不利，故強制平倉係停損點之設定，此於風險性高之期貨買賣尤為必要，可控制投資人之損失，自不得以事後結果推論強制平倉之時點正確與否，換言之，被上訴人拆解組合單後再平倉，確屬合理有效之風險控制方式，而不得以其強制平倉之結果論斷其利弊。是上訴人帳戶之保證金維持率低於25%，已符合強制平倉之約定，且強制平倉之方式於當時而言係合於控制風險之有效方式，則被上訴人寶來曼氏桃園分公司以拆解組合單之強制平倉之行為，無違系爭契約之約定，且非法所不許。故上訴人上開主張，自難採信。

㈢另上訴人主張被訴人及追加被告在96年8月16日10時21分16秒私自掛單並強制平倉完成，當時大盤指數是為8270點以上，保證金維持率31%以上等語，雖提出委託/成交回報資料查詢、96年8月16日大盤指數走勢圖、上訴人帳戶維持率計算書為證（見本院卷一第279頁、本院卷二第21、121頁），而被上訴人寶來曼氏桃園分公司係於96年8月16日上午10時19分決定對上訴人為強制平倉，於當日上午10時21分始為強制平倉之實際交易時點，此時臺股大盤指數已達8270點，亦為被上訴人所不爭，惟臺股指數於當日10時左右即急速下跌，至10時15分已跌至8000點以下，故被上訴人寶來曼氏桃園分公司於4分鐘內即同日上午10時19分決定平倉，乃緊急停損所為措施，客觀上對上訴人並無不利。何況，依追加被告於原審證稱：「我們有留一張電腦印出的百分比是16%，另一張是人工去計算，如果沒有拆（即拆解組合單作交易）也已經是低於25%。電腦印出來的是拆單後的維持率，另針對這事項用人工將單子組合起來，還原沒有拆單的維持率，那時也已經是25%以下了，我們是以拆單時來判斷維持率，就算已經上漲了，系統已經作了砍倉的動作，就不會再改，這中間會有時間的落差，不會因時間差的漲足再作砍單，因為已在執行且低於25%，即時的真的沒有辦法，因為我們已經去執行了，沒有辦法再去看是否漲上來，瞬間的漲跌太大，很多客戶等著作風控，沒辦法一一去核對風險」、「我們只執行砍倉時之標準，之後的漲跌我們不管」等語（見原審訴字卷第177頁背面），並有計算公式附卷可稽（見原審訴字卷第42頁至第44頁），則被上訴人寶來曼氏桃園分公司決定強制平倉，進行拆解上訴人之組合單並實際掛單至產生交易結果，期間臺股大盤指數之漲跌難以預測，自難要求被上訴人僅注意上訴人之保證金維持率是否上升至25%以上，且被上訴人寶來曼氏桃園分公司並非受上訴人委託代為判斷行情以進行期貨交易，無須判斷或預測市場行情。就期貨風險難以預料之本質而言，被上訴人寶來曼氏桃園分公司於強制平倉時，無法慮及保證金維持率是否因瞬間大盤指數之漲昇回復至符合約定之程度，此與上訴人自行下達指令掛單後，未及撤單之情形相同，並無可歸責可言，是上訴人主張被上訴人及追加被告應於實際交易時注意保證金是否已足而取消交易，被上訴人及追加被告係未經上訴人授權而擅自為其進行期貨交易，而有違反期貨交易法第74條規定之情事云云，亦非可採。

㈣承前所述，上訴人所舉事證，尚不足以證明被上訴人及追加被告於96年8月16日上午10時19日決定強制平倉及拆單交易之行為，違反兩造之約定及善良管理人之注意義務，難認被上訴人及追加被告係未經上訴人授權而擅自為其進行期貨交易，而有違反期貨交易法第74條規定之情事，對於上訴人所指投資失利，並無故意或過失，亦無違反義務。從而，上訴人主張被上訴人趙宇捷與追加被告應負共同侵權行為之責任，於法無據。

七、綜上所述，上訴人依侵權行為及委任之法律關係，請求被上訴人連帶賠償67萬6,750元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院審理時，追加林玄翔為被告，依民法第184條第1、2項、第185條、第224條及第535條、第544條規定等侵權行為及債務不履行之法律關係，請求追加被告應與被上訴人連帶給付上訴人67萬6,750元本息，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，上訴人聲請向臺灣期貨交易所股份有限公司函查（本院卷一第312頁）、勘驗上證6、7、11、12、13、22、25、28、29、33、34、35（見本院卷一第96、194、229至231頁、本院卷二第34、36頁），核無必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭