最高法院一○○年度台上字第一一○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一一○五號

上訴人

邱垂貞

選任辯護人

劉 楷律師

選任辯護人

黃國鐘律師

選任辯護人

袁健峰律師

上訴人

廖福本

選任辯護人

許進德律師

選任辯護人

蘇夏曦律師

上訴人

林光華

選任辯護人

顧立雄律師

選任辯護人

許慧如律師

上訴人

趙永清

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

陳清進律師

選任辯護人

李永然律師

上訴人

李俊毅

選任辯護人

杜英達律師

選任辯護人

葉建廷律師

上訴人

許舒博

選任辯護人

蔡世祺律師

上訴人

馮定國

選任辯護人

邱群傑律師

選任辯護人

許卓敏律師

上訴人

陳鴻基

選任辯護人

莊秀銘律師

　　　　　　江東原律師

　　　　　　黃毓棋律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月八日第二審判決（九十八年度矚上訴字第六號，起訴案號：

最高法院檢察署九十六年度特偵字第一、六號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人邱垂貞、廖福本、林光華、趙永清、李俊毅、許舒博、馮定國、陳鴻基分別有其事實欄所載公務員對於職務上之行為收受賄賂犯行，因而撤銷第一審對於邱垂貞、廖福本均科刑，及諭知林光華、趙永清、李俊毅、許舒博、馮定國、陳鴻基均無罪之判決，改判論邱垂貞、趙永清、李俊毅、許舒博以共同依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務上之行為收受賄賂罪，邱垂貞處有期徒刑十年，褫奪公權八年；趙永清處有期徒刑八年，褫奪公權五年；李俊毅處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年；許舒博處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年；並均諭知相關之從刑；另論廖福本、林光華、馮定國、陳鴻基以依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務上之行為收受賄賂罪，廖福本處有期徒刑八年六月，褫奪公權六年；林光華處有期徒刑八年，褫奪公權五年；馮定國處有期徒刑七年二月，褫奪公權三年；陳鴻基處有期徒刑七年，褫奪公權三年；並均諭知相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外（例如警詢及檢察官偵訊）之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法。若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即有違採證法則及判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決於理由甲（程序部分）之貳（證據能力部分）內說明：「證人徐慶松、卓播儒、林金水、林承斌、邱秋成、邱茂雄、林寶照、陳文宏、莊義雄、許圳、韓國芸、潘淑美、陳三元、王德隆、王家祥、王麗情、魏嘉俊、賴淑娞於第一審審理時，均已以證人身分到庭作證，並經被告及其辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告對於證人之正當詰問權，故上開證人於偵查中檢察官訊問時經具結所為之陳述，均應認為已經合法調查而得為證據」云云（見原判決第十九頁第十三至十九行）。其僅以上述證人業經第一審進行交互詰問程序，即認該等證人於檢察官偵訊時之審判外陳述具有證據適格，而置該等證人於審判外之陳述是否符合前述傳聞法則之例外情形於不論，依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈡、貪污治罪條例對於公務員要求、期約、收受賄賂或其他不正利益行為之處罰，分為「對於職務上之行為」與「對於違背職務之行為」二種情形；前者係指公務員以其職務範圍內所應為或得為之行為，作為收受賄賂或其他不正利益之對價；例如檢察官或法官對於依法本應起訴或論罪科刑之案件，因收受被害人之賄賂或其他不正利益，而予以起訴或論罪科刑；或立法委員就某項有利於國計民生之法案，因收受賄賂或其他不正利益，而積極推動或投票贊成該法案完成立法或修法程序等是。後者則指公務員因收受賄賂或其他不正利益，而故意違背其職務上所應忠誠踐履之責任或義務，積極為其職務上所不應為之行為，或消極不履行其職務上所應為之行為而言。例如檢察官或法官對於依法本應起訴或論罪科刑之案件，因收受被告之賄賂或其他不正利益而故意對被告為不起訴處分或判決被告無罪，或因收受賄賂或其他不正利益而故意遲延不結案等是；又例如立法委員明知某特定職業或利益團體所遊說、推動之法案，不利於大眾福祇或社會整體利益，其基於忠誠踐履選民付託及維護大眾福祇之立法委員職責，本不應贊同該項法案立法或修法，卻因收受該特定職業或利益團體之賄賂或其他不正利益，而利用其立法委員職權，故意違背其前揭職責積極推動或投票贊成使該法案完成立法或修法程序等是。前者應成立同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，後者則構成同條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪。又公務員對於其職務上行為，縱具有自由形成或裁量之權限（例如偵查權、公訴權、審判權、立法修法權及行政裁量權等），但若係因收受賄賂或其他不正利益而故意為違法或不當之裁量，縱在形式上具有「行使其職務上行為」之外觀，惟其實質上已違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，且悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務，自應為「違背職務行為」之評價，而非「職務上行為」之範疇。以上二種犯罪之構成要件、罪名及處罰均有不同，有罪判決書對於公務員收受賄賂或其他不正利益之原因及情節究屬前者或後者，自應明確區分認定，並於理由內加以論述說明，始足資為適用法律之依據。原判決認定上訴人等於民國八十五年二月一日起，至八十八年一月三十一日止任職立法委員期間，或利用其等擔任立法院程序委員會之召集委員、內政及邊政委員會召集委員、委員，或擔任黨團總召集人、書記長之機會，對黨團其他立法委員或法案之進行具有影響力，而對於其等行使提案、連署提案、覆議、邀集或代表協商、發言支持、請同黨立法委員支持、贊成表決等職務上行為，分別接受中華民國中藥商業同業公會全國聯合會（下稱中藥商全聯會）修法推動小組成員之行求、期約，進而收受新台幣（下同）三十萬元至一千萬元不等之賄賂，促使藥事法第一百零三條修正案於八十七年五月三十日上午經立法院院會二、三讀通過，使中藥商全聯會以中藥商或中藥從業人員於修習一定課程學分後即可從事中藥調劑業務之修法版本完成修法程序等情，而論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之「公務員對於職務上行為收受賄賂罪」。並於理由內說明：「上訴人等均身為立法委員，理應為民謀福，竟辜負選民付託，違反公務員服務法及其就職宣誓應謹守廉潔問政，不得營求私利、假借權力以圖謀個人私益之誓約。又中藥調劑攸關全民健康，然傳統僅沿襲個人教導傳承，致良莠不齊，原藥事法第一百零三條規定中藥商之調劑須修習課程並經國家證照考試，此係保障全民醫藥安全，縱使上訴人等認該立法有忽視傳統，剝奪中藥商利益情形，而應予修正，亦不得藉以牟利，乃上訴人等受利益團體賄求，藉職務行為之行使收受賄賂，甚至為除去修法障礙，逼退主管機關官員」等情（見原判決第九十九頁第九至十八行）。

且卷附行政院衛生署中醫藥委員會主任委員蘇貫中於八十六年十月十七日所著「中藥販賣業者爭取調劑權之探討與分析」一文中，亦載稱：「五、問題之分析：１……藥事法之立法目的，即在於確保國人使用藥物之安全。藥事法之內容，既以確實保障全國民眾之用藥安全作為首要考量，自不宜為圖少數人之特殊利益，無視於社會大眾之生命安全，而貿然進行該法之修正。本署基於維護國人身體健康之法定職責，必須強調此一理念，尤須堅持此一原則」、「３、藥品調劑乃是關係民眾身體健康，甚至影響民眾生命安危之專業工作，必須厲行證照制度，限由專業人員執行，上項專門職業人員之產生，應循正規教育培養，並經國家考試及格，始合乎時代要求，並符合憲法規定」等旨（見九十一年度查字第九九號18-6卷第九十一至九十二頁）。原判決復援引蘇貫中所著上述「中藥販賣業者爭取調劑權之探討與分析」一文，作為證據（見原判決第六十六頁第十至十一行）。倘若蘇貫中上開分析結論可信，則上訴人等所為究應構成同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，抑同條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，即非無審究研求之餘地。原判決對於上訴人等究係對「違背職務之行為」，抑「職務上之行為」收受賄賂，並未詳加調查釐清，復未於理由內加以剖析論述明白，遽論以同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，依上述說明，洵有調查未盡及理由不備之違失。㈢、刑法上所謂接續犯，係指行為人基於單一犯罪目的，於同時同地，或密切接近之時、地反覆實行同一犯罪構成要件之行為，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如行為人主觀上係基於一個概括之犯意，逐次實行犯罪行為而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則屬修正前刑法第五十六條所規定之連續犯。原判決認定邱垂貞、廖福本、趙永清、馮定國、陳鴻基（下稱邱垂貞等五人）均係基於推動藥事法第一百零三條修法通過，使中藥商於修習一定中藥課程後，無庸經過國家考試即可從事中藥調劑業務之目的，而收受中藥商全聯會人員所交付之賄賂；其中邱垂貞先後於八十六年十一月間某日、八十七年三月間某日、八十七年六月間某日及八十七年八月間某日，依序收受二百萬元、一百五十萬元、一百五十萬元及五百萬元賄款；廖福本先後於八十七年三月間某日、八十七年四月二十一日前之同月間某日，及八十七年五月間某日（二次），依序收受一百三十二萬元（郵政禮券）、一百五十萬元、一百六十八萬元及一百五十萬元賄款；趙永清先後於八十五年十月間某日、八十七年六、七月間某日及同年十月間某日，依序收受十萬元、一百萬元及一百萬元賄款；馮定國先後於八十六年十二月間某日、八十七年六月間某日，及同年十一月間某日，依序收受二十萬元、二十萬元及五萬元賄款；陳鴻基先後於八十五年十月間某日及八十六年九月間某日，依序收受十萬元及二十萬元賄款等情。而分別就邱垂貞等五人先後多次收受賄款之行為，均依接續犯關係論以公務員對於職務上行為收受賄賂一罪。惟依原判決上開認定，邱垂貞先後四次收受賄款之時間，依序相隔約四個月、三個月及二個月；廖福本先後四次收受賄款之時間，除其中同一日收受賄款二次外，其餘二次均相隔約一個月；趙永清先後三次收受賄款之時間，依序相隔約一年八個月及四個月；馮定國先後三次收受賄款之時間，依序相隔約六個月及五個月；陳鴻基先後二次收受賄款之時間，相隔亦達十一個月之久。則邱垂貞等五人先後多次收受賄款，其時間相隔短則一個月許，中則五、六個月許，長則十一個月，最長甚至達一年八個月之久，能否謂彼等五人均係於「密切接近之時、地」反覆實行同一犯罪構成要件之行為，而符合前述接續犯成立之要件？非無審究研求餘地。究竟彼等五人事前曾否與行賄者期約具體賄賂金額並約定分次交付？若否，何以不一次交付賄款全額而分次交付？其原因何在？又邱垂貞等五人主觀上係基於收受賄賂之「單一犯意」，而於緊密相接之時、地接續多次收受賄賂，抑係基於收受賄賂之「概括犯意」，而連續多次於不同之時、地收受賄賂？彼等各次收受賄賂之行為，在時間、空間上有無緊密相連之關係？其等各次收受賄賂行為是否具有獨立性？能否單獨成罪？以上疑點與邱垂貞等五人先後多次收受賄賂之行為，究應論以接續犯一罪，抑應依修正前刑法第五十六條規定論以連續犯一罪攸關，猶有詳加審究釐清之必要。原判決對此項疑點未加以調查釐清，亦未於理由內詳予剖析闡述明白，僅籠統謂：邱垂貞等五人先後多次收受賄賂行為，均係基於為使藥事法修法程序通過之單一目的而接續收受賄賂，應論以接續犯之實質上一罪云云（見原判決第九十七頁倒數第七至四行），本院自無從為其適用法則當否之審斷。㈣、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用立法院議案關係文書（院總第七七五號，委員提案第一八五六、一九一九號）、立法院公報第八十六卷第三十期及第八十七卷第二十七期院會紀錄作為證據，認定李俊毅於八十七年五月二十九日，在立法院第三屆第五會期院會審議藥事法第一百零三條修正案表決時投票贊成，使該修正案於翌（三十）日上午通過二、三讀而完成修法程序等情，而為不利於李俊毅之認定（見原判決第六十五頁倒數第六至三行，第六十六頁第三、四、八、九行）。然依卷附立法院議案關係文書（院總第七七五號，委員提案第一八五六、一九一九號）、立法院公報第八十六卷第三十期及第八十七卷第二十七期院會紀錄內容觀之，並無李俊毅於上述法律修正案進行二、三讀程序時，參與表決而投票贊成之紀錄（見九十一年度查字第九九號18-7卷第六十七至七十三，一四二、一六一至一六四頁）。而依卷附立法院公報第八十七卷第三十一期院會紀錄所示，立法院第三屆第五會期院會於八十七年五月二十九日至翌（三十）日就藥事法第一百零三條修正案進行併案審查、復議、二讀及三讀程序，均無李俊毅在院會審議藥事法第一百零三條修正案表決時投票贊成之記載（見同上查字第九九號18-7卷第一六五至一七八頁，第一審卷㈢第七十八至八十七頁）。又證人莊義雄於九十四年六月十日檢察事務官偵訊時係證稱：「『在八十七年十月』

，卓播儒拿了一包用報紙包裹的錢到立法委員趙永清在中和路加油站旁的服務處門外等我，我到該處與他會合後，卓播儒將那包錢交給我……我就將那包錢交給趙永清的父親趙長江」等語（見九十一年度查字第九九號18-6卷第七十九頁）。原判決採用莊義雄上開證述作為證據，卻於理由內記載莊義雄證稱：「『八十五年十月』卓播儒拿了一包用報紙包裹的錢到立法委員趙永清在中和路加油站旁的服務處門外等我，我到該處與他會合後，卓播儒將那包錢交給我，我就將錢交給趙長江」等語（見原判決第六十一頁第三至六行），並據此證明趙永清與其父趙長江共同於「八十五年十月間」收受莊義雄所交付之十萬元賄賂（見原判決第六十頁第十五行至第六十一頁第十四行）。是原判決所認定之上述二部分事實，顯與其所採用之前揭證據內容不相適合，證據上理由顯有矛盾。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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