最高法院一○○年度台上字第一四七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四七二號

上訴人

黃文志

上訴人

許照明

共同選任辯護人

蘇慶良律師

上訴人

洪研凱

　　　　　　張育琳即張語涵）.

　　　　　　黃世坤

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一二九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一八七七九號、九十三年度核退偵字第一八二號、九十四年度偵字第一九三○、七六一五、九六四九、一○四八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃文志上訴意旨略稱：證人陳冠良證稱受騙之店名為「精（應為金）彩養顏館」，該店依原判決附表（下稱附表）㈠分店代號一覽表（下稱分店代號表）所示，代號為８Ｋ。而黃文志任職之店名代號則為３Ｋ、５Ｋ，黃文志當無對陳冠良施詐之可能。另證人吳志宏於第一審證述並未與黃文志接觸。

原判決認黃文志有對陳冠良、吳志宏詐騙，有證據理由矛盾之違法。上訴人許照明上訴意旨略稱：㈠證人廖育聖指稱受騙之店名為「風華理容店」，對照附表㈠分店代號表為１Ｋ，並非許照明任職之８Ｋ或１５Ｋ，許照明自不可能對廖育聖為施詐之犯行。

原判決一併論罪，有證據理由矛盾之違法。㈡證人陳世杰於第一審證稱：他（指許照明）應該不瞭解我們的犯罪手法等語，原判決復於理由內以陳世杰另證稱：我認為他應該知道等語，為許照明有罪之依據，就同一證人之證詞為前後不一之認定，有判決理由不備之違法。許照明、黃文志上訴意旨另以：㈠原判決認定附表㈧編號一至四、二十、二十二至二十四、二十五、二十六所示之行為均非犯罪手段或方法，然就許照明、黃文志所涉附表㈧編號九、十、十三、十四、二十二、二十六、二十九所示之行為，卻為有罪之認定，顯有判決理由矛盾之違法。㈡原判決係以共同被告賴宥如（業經判決無罪確定）每月薪資為新台幣（下同）二萬二千元至多為二萬九千元不等，與一般社會薪資相當，並無過高或不當利益之處，認不構成犯罪。惟許照明、黃文志係分別在店內擔任打掃、發傳單廣告，平均月薪各為二萬二千元及三萬三千元，亦與一般社會薪資相當。原判決卻對許照明、黃文志為有罪之認定，亦有判決理由矛盾之違法。上訴人洪研凱上訴意旨略稱：㈠共同被告林明秋於第一審證詞並未具體說明洪研凱擔任工作內容及如何參與林明秋所承認之犯罪行為，原判決據為洪研凱有罪之認定，自有違背證據法則。㈡原判決未於理由內說明洪研凱如何與蔡仁豪有共同犯意聯絡及行為分擔，亦未說明洪研凱參與之犯罪行為，有判決理由不備之違法。上訴人張育琳（即張語涵）上訴意旨略稱：㈠原判決認定附表㈧編號一至四、二十、二十二至二十四、二十五、二十六所示之行為均非犯罪手段或方法，然就張育琳所涉附表㈧編號九、十、十三、十四、二十二、二

十六、二十九所示之行為，卻為有罪之認定，顯有判決理由矛盾之違法。㈡張育琳就與本案相類似之案件，業經台灣台中地方法院判決無罪，原判決未說明何以其他法院認定張育琳之行為不構成犯罪，卻於本案認定張育琳係與蔡仁豪共同犯罪，顯有違背法令。上訴人黃世坤上訴意旨略稱：黃世坤於民國九十三年七月十九日犯行，業經台灣台中地方法院九十三年度訴字第一三○五號判決判處罪刑確定，則在九十三年七月十九日前之行為，應為免訴判決。而卷內並無被害人指訴黃世坤有於九十三年七月二十日以後仍有詐欺、恐嚇取財等犯行，原判決竟為論罪科刑，自有違背證據法則各云云。

惟查原判決依憑上訴人等不利於己之部分自白、共同被告林明秋、王文鴻於第一審之證詞，證人王紹瑋、洪翊桓、唐志弦、高敏富、黃俊傑、黃崇益、徐惟通、吳克城、顏玉林、陳世杰、廖育聖、陳冠良、黃清吉、林志勇、莊建軒於第一審之證詞，附表㈠至附表㈨所列之簽帳單及現場翻拍照片，風華理容店、密秘花園美顏館、台中市○○路五十七號十一樓總帳房處扣押物品一覽表，提款委託單、協議書、郵局自動櫃員機儲戶交易明細表、合作金庫商業銀行自動櫃員機交易明細、人事資料表、入出境查詢結果、上海商業儲蓄銀行帳單、台中市○○路四十五號五樓外觀照片、小廣告電話單－風華、工作條款、中國信託商業銀行（下稱中國信託）VIP 消費明細暨收費收執表、中國信託信用卡對帳單、客戶消費明細表、現金卡繳款通知單，中國信託等二十三家信用卡聯絡電話，中華商業銀行支票、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、公司簽呈、切結書、支出證明單、支票影本、台北國際商業銀行信用卡繳款通知、台北富邦商業銀行信用卡消費明細及帳單、台新國際商業銀行交易明細表、自願書、和信電信客戶基本資料、板信商業銀行繳款通知書、被告指紋卡、指認照片、查獲現場照片、美容師公約、美容師從業切結書、風華理容店員工名冊、風華理容店美容塑身契約、消費帳戶歷史查詢、財團法人聯合信用卡處理中心函、國泰世華商業銀行信用卡對帳單、產品提貨單（風華理容店）、蔡仁豪等人入出境次數表、通聯調閱查詢單、提款照片、筆跡辨識、詐欺案現場搜索位置圖、會員卡、話機用戶資料、電話譯文表（林哲倫、廖婌美）、電話之裝機人資料、薪資報表、向各刷卡銀行調閱之信用卡刷卡交易明細資料電腦整理書面資料、各分店電話表（九十三年十月十四日製之綜合資料）、員工人事資料表、各店客戶（被害人）切結書、和解書、九十一年總分類帳、九十三年會計憑證、（九十一至九十三年）以Ｋ分別之員工資料、九十至九十三年信用卡刷卡簽帳單收執聯、九十二年十二月至九十三年九月各分店每月工薪日報表、美容師從業切結書、發卡銀行授權電話表、被害人資料遭申貸款現金信用卡資料、排班表、台灣高等法院被告（許照明、黃文志、洪研凱）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯、牽連犯規定，從一重分別論處許照明、黃文志、洪研凱共同犯常業詐欺罪刑（均累犯，許照明處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月、黃文志處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月、洪研凱處有期徒刑一年一月，減為有期徒刑六月又十五日）；張育琳、黃世坤共同犯常業詐欺罪刑（各處有期徒刑一年，各減為有期徒刑六月），併為從刑之諭知，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所辯：雖曾分別任職於如附表㈣所示之護膚店，擔任如附表㈤所示如美容師、美容師助理、櫃檯、副理、組長、主任、少爺等職務，並領有薪水等情，但並未共同參與或幫助常業詐欺等犯行云云，認均不足採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。復就公訴意旨以：蔡仁豪與洪研凱、張育琳、許照明、黃文志、黃世坤另對王志明等二十名被害人犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、修正刪除前第三百四十條之常業詐欺罪嫌，經綜合調查證據之結果，認不能證明洪研凱等人此部分犯罪，因公訴意旨認此部分與洪研凱等人所犯上開常業詐欺罪部分有實質上或裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。另就黃世坤被訴之犯罪時間（九十二年五、六月間起至九十三年十月間止），其中於九十三年七月十九日前被訴之犯行，均係在第一審法院九十三年度訴字第一三○五號刑事案件為宣示判決（九十三年七月十九日）之前所為，應為該案確定判決之既判力所及，惟因公訴人認此部分犯行與黃世坤上開論罪科刑部分有連續犯或集合犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為免訴之諭知，亦分別在判決內加以說明。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人等不利於己之部分自白及證人林明秋、王文鴻、王紹瑋、洪翊桓、唐志弦、高敏富、黃俊傑、黃崇益、徐惟通、吳克城、顏玉林、陳世杰、廖育聖、陳冠良、黃清吉、林志勇、莊建軒於第一審之證詞，復斟酌其他證據資料，認定上訴人等有本件之犯罪事實。對於上訴人等否認犯罪所持之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。許照明、黃文志上訴意旨㈠㈡、張育琳、洪研凱上訴意旨㈠、黃世坤上訴意旨所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，皆經參與。如在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決事實認定蔡仁豪（業經判處罪刑確定）自八十七年三月間起，陸續開設附表㈠所示之指油壓護膚美容店，並自九十年間起，僱用洪研凱、張育琳、許照明、黃文志、黃世坤、鄒志忠（任職１Ｋ，業經判處罪刑確定）等人，分別任職於附表㈣所示之護膚店，擔任附表㈤所示如美容師、助理、櫃檯、副理、組長、主任、少爺等職務，而與蔡仁豪等人共同意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺之犯意聯絡，以附表㈧編號１至４所示之手法，分別對附表㈩所示之廖育聖、陳冠良、吳志宏、莊建軒等被害人為詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，業於理由內說明許照明、黃文志、洪研凱、與蔡仁豪、林明秋、鄒志忠等人間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，所憑之依據及認定之理由（見原判決理由貳、三）。則許照明、黃文志既與蔡仁豪等人間就本件常業詐欺取財等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，無論許照明、黃文志有無實際對廖育聖、陳冠良、吳志宏施詐，亦應負共同正犯之罪責。許照明上訴意旨㈠、黃文志上訴意旨、洪研凱上訴意旨㈡所指，顯非依據卷證資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢同一證人前後供述證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決採信陳世杰於第一審指稱許照明應該知道店內的犯罪手法，自係不採陳世杰於第一審另證稱許照明應該不瞭解我們犯罪手法之證詞。原判決縱未說明理由，亦於判決本旨不生影響。許照明上訴意旨㈡所指，尚非適法之上訴第三審理由。㈣法院本於獨立審判之原則，當自行認定事實、適用法律，不受他案判決之拘束。是原審法院仍應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權妥適裁判。

張育琳縱因相類似案件業經台灣台中地方法院另案判決無罪，亦無拘束原判決之認定。原判決未予說明，於法無違，自無張育琳上訴意旨㈡所指判決理由不備之違法。上訴人等上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決本旨不生影響之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等關於常業詐欺、行使偽造私文書、圖利使人為性交部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人等牽連犯刑法第三百零四條第一項以脅迫使人行無義務之事罪、第三百零五條恐嚇危害安全罪、第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪、第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、六款所定不得上訴第三審之案件，其牽連之常業詐欺、行使偽造私文書、圖利使人為性交重罪部分上訴既不合法，該等輕罪部分自無從併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｅ