最高法院一○○年度台上字第一五二三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一五二三號

上訴人

洪祥瀚

選任辯護人

高奕驤律師

上訴人

鍾誌賢

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月二十日第二審判決（九十九年度上重訴字第七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一三三六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪祥瀚上訴意旨略稱：㈠、原判決認定本件運輸第一級毒品海洛因球七顆之起運點為「阿Ｑ茶舍」，惟以運輸之意思由甲地運到乙地之行為謂之運輸。故所謂運輸毒品，「行為人主觀上須具備非持有而為運輸之意思，客觀上之運輸行為須由甲地運到相當距離之乙地並含有運輸之作用者」，始足當之。綽號「陳董」者，係指示洪祥瀚將扣案之毒品，運輸到台北，而洪祥瀚於民國九十九年四月三十日，自台中市○○區○○路九五○號「阿Ｑ茶舍」離去後，先將扣案之毒品持送至台中市○○區○○街一○九號三樓住處存放（待翌日再運輸至台北）。此時，洪祥瀚主觀上僅係基於保管、持有毒品之犯意而持送該毒品，客觀上該段路程距離尚短，並未具有輸出、輸入之運輸作用，即不該當於運輸罪，則「阿Ｑ茶舍」即非起運點。又洪祥瀚於九十九年五月一日下午四時十分在高鐵烏日站（即台灣高速鐵路台中烏日站，下稱高鐵烏日站）月台遭逮捕時，被查獲扣案之海洛因球七顆，嗣於九十九年五月二日在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查時已供稱：「這七顆海洛因毒品球不是我的，是在四月三十日十六時多與鍾誌賢、『陳董』在大墩路上『阿Ｑ茶舍』見面時，當下『陳董』就拿出一牛皮紙袋給鍾誌賢，鍾誌賢再拿給我，……牛皮紙袋內的毒品一直都在我身上保管」。審判中第一審法官問：「『陳董』交給你七顆海洛因毒品球之後，你之後計畫要如何把毒品交給交貨的人」？洪祥瀚供稱：「九十九年四月三十日下午五時多鍾誌賢載我回到我住的地方，我就把這七顆海洛因球拿回我住的地方放」。斯時，洪祥瀚顯係基於保管、持有毒品之意思，尚未出發運輸毒品。原審未依職權詳加調查，認事用法顯有違誤，有調查未盡、理由不備之違法。

㈡、運輸毒品罪，有首謀、附從或「交通」之別，又共同正犯間之犯罪動機、生活狀況、智識程度、角色分工、參與程度不一，犯罪後之態度亦有差別，如科以相同之刑，即違反比例原則、平等原則。原判決未審酌洪祥瀚與共同正犯鍾誌賢於共犯結構中分工之角色、犯罪時所圖之利益及刑法第五十七條各款情狀。尤其「陳董」係經由鍾誌賢引薦而認識洪祥瀚，且洪祥瀚自警詢時起，至偵、審中始終坦承不諱，供出毒品來源，犯後態度良好。原判決竟量處與鍾誌賢相同之刑，顯不符比例原則，而有判決不適用法則及適用法則不當之違法。㈢、在國內運輸毒品，應以所運輸之毒品在兩區域間具有輸出、輸入之作用為構成要件，如在同一區域內私自搬運，而無自他區輸入或從本區輸出之行為，尚難論以運輸毒品罪。從「阿Ｑ茶舍」（位於西屯區）至洪祥瀚住處（位於南屯區），距離僅一‧一公里，屬短途持送，尚不得認為已著手運輸。故本件運輸之起點，應為「高鐵烏日站」，非「阿Ｑ茶舍」。原審認事用法顯有違誤，且有理由不備之違法。㈣、洪祥瀚於偵訊時，先後供稱：「『陳董』跟我說，可不可以幫忙把這批貨（指毒品）送給對方（指綽號『哥哥』者）」、「因為我當時要回台北，『陳董』就請我幫他帶毒品到台北」、「『陳董』問我什麼時候要回台北，拜託我幫他帶毒品到台北給朋友」

。則洪祥瀚似係基於幫助「陳董」販賣毒品之犯意，而代為保管持送扣案之毒品。原審對於洪祥瀚究係基於運輸第一級毒品之犯意或幫助販賣第一級毒品之犯意而持送扣案之毒品，未予釐清，有調查未盡、理由不備之違法。㈤、原審判決主文、事實及理由欄二，均記載扣案七顆海洛因球之驗餘淨重為三九三‧○四公克。但理由欄五、六卻記載，共同運輸重達三九三‧一四公克之海洛因。前後不一，有理由矛盾之違法。㈥、毒品危害防制條例第十七條第二項，與刑法第五十九條之立法目的不同，洪祥瀚是否有刑法第五十九條酌量減輕之適用，應以毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑（死刑或無期徒刑）為標準。原判決認為，洪祥瀚已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，已無情輕法重之情形，而不援引刑法第五十九條規定再予減輕，有適用法則不當之違法。㈦、製造、運輸及販賣毒品行為，實係「危險犯」，非「實害犯」。無論就比例原則、法益原則、罪刑相當原則或憲法原則觀之，製造、運輸、販賣毒品之行為，並無處以死刑、無期徒刑之必要。準此，觸犯運輸毒品罪，當屬罪不至死或終身監禁之罪，如謂此情形非可憫恕，何謂可憫恕？洪祥瀚係受「陳董」之利誘、遊說，為新台幣（下同）二萬元之微薄利益，一時失慮，而為本件犯行，僅屬單純受利用之「交通」工具，非策劃主謀者，且已被查獲，尚未實際發生危害，縱使宣告法定最低刑度之無期徒刑，亦顯過苛。原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，未再詳查洪祥瀚是否有刑法第五十九條之適用，逕量處與共同正犯鍾誌賢相同之有期徒刑十五年二月，仍有情輕法重之憾，不符罪刑相當原則、比例原則與公平原則，並有判決不適用法則之違法云云。上訴人鍾誌賢上訴意旨略稱：㈠、鍾誌賢係基於幫助洪祥瀚及「陳董」等人運輸毒品之犯意，而介紹「陳董」與洪祥瀚認識，並由「陳董」與洪祥瀚商討如何運輸之細節，且本件查獲之七顆海洛因球淨重僅三九三‧○四公克，又「陳董」係將海洛因交給洪祥瀚保管，及將準備接貨之「哥哥」聯絡電話0000000000號交給洪祥瀚，運輸費用二萬元亦由「陳董」與洪祥瀚商議，明顯要由洪祥瀚進行運輸之主要責任，鍾誌賢祇是從旁協助而已。故鍾誌賢之行為，應僅成立幫助運輸第一級毒品罪，非共同運輸第一級毒品罪。原判決認定，鍾誌賢與洪祥瀚及綽號「陳董」、「哥哥」者等人，共犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品既遂罪，有認定事實與卷內資料不符及適用法律錯誤之違法。㈡、共同被告洪祥瀚於偵查中供述：「『陳董』請我幫他把毒品運到台北，……『陳董』就交代我到台北之後打電話給對方（指綽號『哥哥』者），……我們要上月台時就被逮捕了」。於第一審法院供述：「九十九年四月三十日下午四時與『陳董』見面時，陳董叫我把毒品拿到台北，……『陳董』叫我隔天即九十九年五月一日要把毒品送到台北去給交貨的人（指綽號『哥哥』者）」。由此可證，洪祥瀚受「陳董」之託，係要將七顆海洛因球，從「台中」運輸到「台北」，非自「阿Ｑ茶舍」運輸到高鐵烏日站，故其起運點在台中，非「阿Ｑ茶舍」。鍾誌賢與洪祥瀚既在高鐵烏日站之月台被查獲，尚未達「起運」之程度，鍾誌賢之行為，應僅成立運輸毒品未遂罪，非既遂罪。原判決認定成立運輸既遂罪，有適用法律錯誤之違法。㈢、鍾誌賢在本件並非主要角色，且無前科紀錄，素行良好，原審竟量處與累犯洪祥瀚相同之有期徒刑十五年二月，亦有罪刑不均之處。㈣、原判決事實記載：「席間『陳董』向洪祥瀚表示代為運輸海洛因，可獲得二萬元之報酬，洪祥瀚應允後，……並購買前往台北之車票二張，欲北上交付海洛因予『哥哥』」。可見洪祥瀚已與「陳董」談妥運輸毒品之代價為二萬元，洪祥瀚並已購買二張車票。但原判決未說明何以不予諭知沒收，有理由不備之違法。㈤、原判決理由，雖說明鍾誌賢與「陳董」

等人，就運輸毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

但事實欄，並未記載鍾誌賢就運輸毒品之犯罪構成要件，有何犯意聯絡之具體事實。其理由即失其依據，有理由矛盾之違法。㈥、原判決認定，鍾誌賢為運輸第一級毒品之共同正犯，非幫助犯，係以「鍾誌賢明知『陳董』欲找人運輸海洛因，即引薦洪祥瀚與『陳董』認識，於前揭時、地，『陳董』與洪祥瀚討論運毒細節時，並在場一同參與，……」以為論據。惟鍾誌賢在場一同參與之內容為何？缺乏具體證據，有理由不備之違法。㈦、原判決事實記載「『陳董』並指示洪祥瀚撥打行動電話門號0000000000號給『哥哥』，以邀同聚餐為暗語，約定毒品運交事宜，……欲北上交付海洛因與『哥哥』」，則「哥哥」並未參與犯罪。但理由說明「被告二人與『陳董』、『哥哥』，就上開運輸第一級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯」等語，有事實與理由矛盾之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定綽號「陳董」、「哥哥」之成年人，欲從台中將第一級毒品海洛因運輸至台北，「陳董」乃經由鍾誌賢引介洪祥瀚共同參與運輸。洪祥瀚即與鍾誌賢、「陳董」、「哥哥」共同基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，由「陳董」與洪祥瀚、鍾誌賢相約，於九十九年四月三十日下午四時許，在台中市○○區○○路九五○號「阿Ｑ茶舍」見面。席間「陳董」向洪祥瀚表示，從台中將海洛因運輸至台北交予接手者，即綽號「哥哥」之人，報酬為二萬元。洪祥瀚應允後，「陳董」即將海洛因球七顆交予洪祥瀚，並指示洪祥瀚撥打0000000000號行動電話與「哥哥」聯絡，以「聚餐」為暗語，將毒品運交「哥哥」。謀議既定，洪祥瀚、鍾誌賢即自「阿Ｑ茶舍」共同起運，運輸該海洛因離去。翌日（即五月一日）上午十一時二十二分許，洪祥瀚先以上開行動電話與「哥哥」聯絡妥當後，鍾誌賢即於同日中午駕駛自用小客車，前往台中市○○區○○街一○九號三樓洪祥瀚住處，交付一黑色公事包，由洪祥瀚將海洛因盛裝於公事包內，鍾誌賢隨即開車搭載洪祥瀚至高鐵烏日站，並購買二張前往台北之車票，欲北上將海洛因交付給「哥哥」，旋於同日下午四時十分許，為中機組會同警方、海巡及憲兵隊人員，（在高鐵烏日站月台）當場予以逮捕，並扣得海洛因球七顆（驗前淨重三九三‧一四公克，驗餘淨重三九三‧○四公克，純度79.62%，純質淨重三一三‧○二公克）、牛皮紙袋、公事包各一個、行動電話二具等情。因而維持第一審論處洪祥瀚共同運輸第一級毒品（累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項「偵查及審判中均自白」規定減輕其刑後，量處有期徒刑十五年二月）罪刑之判決，駁回洪祥瀚在第二審之上訴；另撤銷第一審關於鍾誌賢部分之判決，改判仍論處鍾誌賢共同運輸第一級毒品（於依毒品危害防制條例第十七條第二項「偵查及審判中均自白」規定減輕其刑後，量處有期徒刑十五年二月）罪刑。已依據卷內資料說明：前揭事實，業據洪祥瀚、鍾誌賢於偵查及審判中坦承不諱，核與彼此以證人身分具結後所證述之情節相符。並有洪祥瀚與鍾誌賢間、洪祥瀚與「哥哥」間，聯絡運輸毒品事宜之通訊監察譯文、扣押證物照片六張等附卷，及海洛因球七顆、牛皮紙袋、公事包各一個、行動電話二具等扣案可稽。上開七顆扣案之證物，經送請鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重三九三‧一四公克，驗餘淨重三九三‧○四公克，純度79.62%，純質淨重三一三‧○二公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑。因認上訴人等確有前揭共同運輸第一級毒品犯行，為其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、所謂運輸，係指轉運輸送而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉運輸送至另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內，或從國內運輸至國外為限。該罪之既遂、未遂，以是否起運為標準，不以是否到達目的地為標準，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂。又零星夾帶或短途持送毒品，如無運輸、販賣之犯意，而單純持有者，始得斟酌實際情形論以持有罪，並非零星夾帶或短途持送者不問其犯意如何一概論以持有罪。原判決認定上訴人等與「陳董」、「哥哥」共同基於運輸第一級毒品之犯意，收受「陳董」所交付之七顆海洛因球，從台中市西屯區之「阿Ｑ茶舍」起運，欲運輸至台北交予接手之「哥哥」，嗣於運輸至高鐵烏日站時，為中機組會同警方、海巡及憲兵隊人員查獲，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人等既係基於運輸第一級毒品之犯意，從台中市西屯區之「阿Ｑ茶舍」起運七顆驗前淨重達三九三‧一四公克之海洛因球，欲運輸至台北，自非單純持有之零星夾帶或短途持送，上訴人等雖於運輸途中，在高鐵烏日站被查獲，即屬運輸既遂。上訴人等上訴意旨，仍辯稱起運點為高鐵烏日站，非「阿Ｑ茶舍」，該零星夾帶之短途持送不屬運輸，故尚未起運云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

又關於運輸毒品罪，不論為他人運輸（上訴人等為他人運輸）或為自己運輸（「陳董」、「哥哥」為自己運輸），均成立運輸毒品罪。至於幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。上訴人等已參與運輸第一級毒品犯罪之謀議，且已分擔實行運輸第一級毒品之行為，而與「陳董」、「哥哥」相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應成立共同正犯。上訴人等或辯稱「似為幫助販賣第一級毒品」或辯稱「僅係幫助運輸第一級毒品」，亦係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。洪祥瀚雖為累犯，但法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第二項規定，不得加重。而「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，同法第六十四條第二項、第六十五條第二項分別定有明文。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切情狀，並認第一審對洪祥瀚部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項「偵查及審判中均自白」規定減輕其刑後，量處有期徒刑十五年二月為無不合，予以維持，及就鍾誌賢部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項「偵查及審判中均自白」規定減輕其刑後，改判量處有期徒刑十五年二月，均已詳為說明（見原判決第十頁第三行至第八行、第十頁第二十五行至第十一頁第四行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且均已量處較低度之刑。

上訴人等關於量刑部分，相互指陳應量處低於對方之刑期，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、原判決認為刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、手段，及其所生損害與犯罪後態度等，僅屬同法第五十七條所規定於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。上訴人等運輸之海洛因數量甚鉅，犯罪之情狀並無顯可憫恕之處，且依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，亦無科以最低度刑仍嫌過重情形，已詳為說明。上訴意旨所稱：渠等係受「陳董」之利誘、遊說，為二萬元之微薄利益，一時失慮，而為本件犯行，僅屬單純受利用之「交通」工具，非策劃主謀者，且已被查獲，尚未實際發生危害，縱使宣告法定最低刑度之無期徒刑，亦顯過苛，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，應再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、毒品危害防制條例第十九條第一項前段，係規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」。依上開規定，應義務沒收之物，自不包括供犯罪預備之物及尚未取得之財物。至於依其他規定得沒收之物，未予沒收，並不違法。「陳董」雖與洪祥瀚約定，運輸海洛因事成之後，報酬為二萬元，但於運輸途中即被查獲，該二萬元尚未及給付，已據洪祥瀚供明在卷（見偵查卷第八頁背面）。另上訴人等雖已購買二張烏日站至台北站之高鐵車票，但在月台即遭逮捕，該供犯罪（運輸毒品）預備之二張車票，尚未上車使用。

則約定之二萬元報酬、預備之二張車票，均非毒品危害防制條例第十九條第一項前段所規定應義務沒收之物。又刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決未諭知沒收二萬元及二張車票，自屬有利於上訴人等。如依上訴意旨，予以沒收，顯然不利於上訴人等，而與上訴制度之本旨相違，此部分指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。㈥、本件扣案之七顆海洛因球，經鑑定結果，驗前淨重為三九三‧一四公克，驗餘淨重為三九三‧○四公克（純度79.62%，純質淨重三一三‧○二公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書在卷可憑（見偵查卷第一○三頁）。原判決關於與運輸第一級毒品有關之事項，記載為運輸三九三‧一四公克之海洛因；關於與沒收銷燬有關之事項，記載為沒收驗餘淨重三九三‧○四公克之海洛因，並無齟齬。

上訴意旨指稱，前後不一，有理由矛盾之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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