最高法院一○○年度台上字第一七七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一七七一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

鍾志彬

被告

鍾志豐

被告

羅志強

上訴人即被告

張國威

上訴人即被告

蘇伯霖

上列一人選任辯護人

舒建中律師

上訴人即被告

李曜庭 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　　住台灣省宜蘭縣三星鄉○○路193號

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月九日第二審判決（九十八年度上訴字第九八三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度少連偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分（檢察官關於李曜庭轉讓第三級毒品部分之上訴）：

一、本件檢察官起訴原指被告李曜庭（其亦提起上訴，詳如乙、參所述）轉讓第三級毒品Ｋ他命（Ketamine）予陳竑廷、另同時轉讓Ｋ他命予少年陳○○、謝○○（姓名、年籍均詳卷），均係涉犯毒品危害防制條例第八條第三項之罪嫌，嗣於第一審審理中，檢察官提出書面補充意見，改以此部分係涉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪嫌起訴，而第一審判決係論處李曜庭轉讓第三級毒品罪刑二罪（第一審判決事實欄認定李曜庭有上開二犯行，於理由欄亦說明所為均係犯轉讓第三級毒品罪，應量處如其附表十所示之刑，並與所犯販賣第三級毒品罪六罪，定其應執行之刑，於主文欄則載「李曜庭犯如附表十所示販賣第三級毒品罪」，顯係漏載「及轉讓第三級毒品罪」，並非就轉讓第三級毒品部分漏未審判），經李曜庭提起第二審上訴（檢察官僅就李曜庭販賣第二級毒品無罪部分提起上訴），原審撤銷第一審此部分之判決，仍論處李曜庭轉讓第三級毒品罪刑二罪。依上，檢察官就李曜庭此部分犯行，係以違反藥事法第八十三條第一項罪嫌起訴，該罪屬得上訴第三審之案件，檢察官就此部分自得提起第三審上訴，合先敘明。

二、本件原判決認定李曜庭有其事實欄六、七所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處李曜庭轉讓第三級毒品罪刑二罪（各量處有期徒刑貳月、陸月）；固非無見。惟查：未經核准擅自製造之藥品，為偽藥；此觀諸藥事法第二十條第一款規定自明，又同法第二十二條所稱之「禁藥」，係指該條第一項第一款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第二款上段「未經核准輸入之藥品」而言。至同法所稱之「管制藥品」，依同法第十一條之規定，則指「管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「偽藥」、「管制藥品」、「禁藥」各有其定義；於此「管制藥品」，是否亦屬「禁藥」或「偽藥」，端視是否符合上開規定而定。原判決於理由欄以：「扣案李曜庭所有疑似Ｋ他命十包，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取其中一包鑑定，檢出三級毒品Ｋ他命成分」、「Ｋ他命雖係管制藥品，惟合法使用者可經醫師、牙醫師診斷後開立管制藥品專用處分箋後調劑使用，尚難認係經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，公訴人此部分起訴法條容有誤會，應予變更」（原判決正本第七頁、第十頁）。但原判決上開理由所載Ｋ他命尚難認係經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥乙節，並未說明其所憑之證據，已有理由不備之違法，究Ｋ他命是否曾經中央衛生主管機關明令公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品？又李曜庭轉讓之Ｋ他命是否係屬「未經核准輸入之藥品」抑或是「未經核准擅自製造之藥品」？攸關李曜庭此部分應負之罪責，自應予以釐清。原審未為調查究明，遽行判決，亦有調查職責未盡之違誤。檢察官執以指摘，為有理由，應認原判決關於李曜庭轉讓第三級毒品部分，有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回部分：

壹、上訴不合刑事訴訟法第三百七十七條規定部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官及蘇伯霖關於蘇伯霖有罪（販賣第三級毒品二罪）上訴部分；張國威關於其有罪（販賣第三級毒品一罪）上訴部分：原判決認定被告蘇伯霖（檢察官及蘇伯霖均提起上訴）有原判決附表（下稱附表）五之一、五之二所示之販賣第三級毒品犯行，上訴人即被告張國威有附表六之三第二次所示之販賣第三級毒品犯行，因而撤銷第一審關於蘇伯霖此部分之科刑判決，改判仍論處蘇伯霖販賣第三級毒品罪刑二罪（各處有期徒刑壹年參月）；另撤銷第一審關於諭知張國威此部分無罪之判決，改判論處張國威共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑貳年陸月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：原判決就附表五之一、五之二部分事實，僅以蘇伯霖（上訴理由書雖載「羅志強」，但原審係判決羅志強此部分無罪，而認定係蘇伯霖販賣，是上訴理由書顯係將蘇伯霖誤植為「羅志強」）對此部分之事實坦承不諱云云，其理由是否僅依其自白為唯一證據，或另有其他補充證據未明，有判決理由不備之違法等語。蘇伯霖上訴意旨略以：㈠原判決就蘇伯霖所有且供犯罪所用之0000000000號及0000000000號之行動電話二支（均含SIM 卡），究係依刑法第三十八條第一項第二款或毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，未予說明，有判決理由不備之違法。㈡原判決就蘇伯霖另販賣Ｋ他命予陳竑廷、莊晨翊部分，於審判期日均有訊問，但上開部分是否為檢察官上訴效力所及，應否併予審判，於理由內均未說明，自有違法。㈢原判決認定蘇伯霖販賣Ｋ他命予張云薰（即附表五之二部分），但蘇伯霖究係從中賺取差價之販賣抑或未賺差價之轉讓？原判決未予究明，且原判決既認蘇伯霖尚未收到價款新台幣（下同）五百元，則蘇伯霖所為，應屬未遂，原判決論以販賣既遂，亦有違誤等語。張國威上訴意旨略以：證人陳竑廷於民國九十七年六月二日偵查中係證稱：「第二次是今年四月底，買二包（指Ｋ他命）一千元」、「我叫羅志強拿到冬山河旁邊交給我朋友，但後來是『蝦子』拿去的」等語，羅志強於偵查中供稱：「我記得是今年五月初，是二次（指陳竑廷向其買二次）沒有錯，第二次『蝦子』有沒有拿去我不知道」等語，陳竑廷及羅志強之供述語焉不詳且不相符，況張國威於同年六月十一日偵查中僅承認轉讓Ｋ他命，否認有販賣，再原審未令羅志強立於證人之地位予以訊問並使張國威有詰問之機會，原判決竟依陳竑廷、羅志強之上開證述，而認張國威有與羅志強（其此部分業據第一審判刑確定）共同販賣Ｋ他命予陳竑廷，其採證違背證據法則等語。惟查：（一）原判決於理由欄係依憑蘇伯霖之自白，買受人林正華、張云薰於偵查及第一審審理中之證述，卷附之蘇伯霖分別與林正華、張云薰間之通訊監察譯文等證據資料，而認定蘇伯霖有附表五之一、五之二所示之販賣Ｋ他命犯行（原判決正本第八頁），經核俱與卷內資料相符，其採證並無違背證據法則。（二）原判決事實欄認定蘇伯霖係以所有之0000000000號及0000000000號之行動電話二支作為聯絡販賣Ｋ他命之工具，於理由欄說明應依法宣告沒收，並於結論欄引用毒品危害防制條例第十九條第一項規定，經核於法並無不合，雖於理由欄內未說明係依該條項規定沒收，尚難謂有判決理由不備之違法。（三）本件第一審係認定蘇伯霖有分別販賣Ｋ他命予林正華、張云薰、陳竑延、莊晨翊之四次犯行，因而論處蘇伯霖販賣第三級毒品罪刑四罪，蘇伯霖並未上訴，檢察官僅就其中販賣Ｋ他命予林正華、張云薰犯行中，被訴同時販賣第二級毒品經第一審諭知無罪部分上訴，是關於蘇伯霖販賣Ｋ他命予陳竑廷、莊晨翊部分，經第一審判決有罪後，因檢察官、蘇伯霖均未上訴，且與檢察官上訴部分亦無裁判上一罪關係，已告確定，自不在原審審判範圍內，原判決未說明無庸併予審判之理由，並無理由不備之違法。（四）販賣毒品者已交付毒品予買受人，其犯罪即屬既遂，原判決以蘇伯霖已交付Ｋ他命予張云薰，雖尚未收到張云薰之價款，仍論以販賣第三級毒品既遂罪，並無適用法則不當之違法。（五）依卷內資料，證人陳竑廷於偵查中證稱第二次係於九十七年四月底向羅志強買Ｋ他命而由「蝦子」交貨，而羅志強亦供稱陳竑廷有向其買二次毒品等情，且羅志強於第一審審理中以證人之身分具結後仍證稱有賣Ｋ他命予陳竑延，張國威知情等語（第一審卷第一六二頁），並有羅志強、陳竑廷二人於九十七年四月二十六日之通訊監察譯文可稽；雖羅志強於偵查中供稱不知第二次張國威有無前往交付毒品云云，但張國威於偵查中經檢察官告知陳竑廷係證稱第二次由「蝦子」交付毒品時，其供稱：「沒有意見，『蝦子』就是我」等語，原判決乃綜合上開證據資料，而為不利張國威之認定，經核其採證並無違背證據法則之違法。檢察官、蘇伯霖、張國威上開上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由，應認其等此部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予駁回。

三、檢察官關於張國威、羅志強、蘇伯霖、李曜庭（下稱張國威等四人）販賣第二級毒品無罪及鍾志彬、蘇伯霖轉讓第二級毒品無罪上訴部分：檢察官上訴意旨略以：原判決以扣案疑似ＭＤＭＡ五十五顆部分，經抽取一顆磨混鑑定，未檢出第二級毒品成分，即認張國威等四人無販賣第二級毒品，鍾志彬、蘇伯霖亦無轉讓第二級毒品之犯行。然顆粒與粉末之毒品情形並不相同，粉末狀之毒品，因與全部混雜成粉狀，其成分均同一，故可取部分檢驗，而顆粒狀毒品各自獨立，並未混雜，每一顆之成分不一定均相同，故對於顆粒狀之毒品應全部檢驗，若僅抽取一顆檢驗，恐有遺漏之虞，原審未將全部五十五顆逐一鑑定，有證據調查未盡之違法等語。惟查：原判決以公訴意旨略以：張國威等四人有其理由欄三所載之先後販賣ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）予林正華（即起訴書附表五之一所載，於九十七年四月十六日《第一審判決誤植為九十七年六月十四日》販賣）、張云薰（即起訴書附表五之二所載，於九十七年五月一日販賣）、陳啟豪（即起訴書附表三之三第二次，於九十七年五月間販賣）之犯行，因認其等此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云；公訴意旨另以：蘇伯霖有轉讓ＭＤＭＡ予陳竑廷（即起訴書附表五之六所載，於九十七年四月間某日轉讓）、鍾志彬有轉讓ＭＤＭＡ予張云薰（即起訴書附表一之九所載，於九十七年三月間轉讓五次）之犯行；因認其等此部分涉犯轉讓第二級毒品罪嫌云云；惟將在羅志強處扣得之疑似ＭＤＭＡ五十五顆，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經檢視均為棕色圓形藥錠，外觀型態相似，抽取一顆磨混鑑定，並未驗出二級毒品"3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命"（MDMA;3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）成分，有該局鑑定書在卷，且林正華、張云薰等人之尿液經檢驗結果亦無施用ＭＤＭＡ之反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表可稽；因認並無證據足認張國威等四人有販賣ＭＤＭＡ之犯行，鍾志彬、蘇伯霖有轉讓ＭＤＭＡ之犯行；關於鍾志彬、蘇伯霖被訴轉讓ＭＤＭＡ部分，維持第一審無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴；關於張國威等四人被訴販賣ＭＤＭＡ三次犯行部分，因起訴書指其等係同時販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命予林正華、張云薰、陳啟豪（原審經審理結果，與第一審認定相同，僅認定李曜庭有販賣Ｋ他命予陳啟豪一次犯行，並未販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命予林正華、張云薰，蘇伯霖有販賣Ｋ他命予林正華、張云薰二次犯行，並未販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命予陳啟豪，又張國威、羅志強均無三次販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命犯行），其刑罰權單一，因而撤銷第一審關於上開部分之判決，諭知李曜庭販賣Ｋ他命一罪，另就其被訴販賣ＭＤＭＡ予陳啟豪部分，說明不另為無罪之諭知（第一審判決分別諭知一個有罪，一個無罪），蘇伯霖販賣Ｋ他命二罪，另就其被訴販賣ＭＤＭＡ予林正華、張云薰部分，說明不另為無罪之諭知（第一審判決分別諭知二個有罪，二個無罪），就李曜庭被訴同時販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命予林正華、張云薰部分，就蘇伯霖被訴同時販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命予陳啟豪部分，張國威、羅志強被訴同時販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命三次部分各諭知一個無罪（第一審判決每次犯行均諭知二個無罪）；依上，原判決已詳為說明不能認定扣案之藥丸為ＭＤＭＡ之理由，因而就第一審上開部分不當之判決，予以撤銷改判；經核於法並無不合，亦無證據調查未盡之違法。檢察官此等部分之上訴，係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，非適法之上訴理由，應認其此等部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予駁回。

貳、上訴未敘述理由部分：

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、檢察官上訴未敘述理由部分：本件檢察官上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，是檢察官就原判決除上開已說明部分外之其餘判決（鍾志彬、鍾志豐有罪部分《販賣第三級毒品》、李曜庭販賣第三級毒品有罪部分、鍾志彬無罪部分《販賣第三級毒品》、張國威等四人販賣Ｋ他命無罪或不另為無罪諭知部分、撤銷第一審關於諭知張國威等四人被訴於九十七年二、三月間販賣第二級毒品無罪部分《此部分原判決係以檢察官未起訴，第一審誤為起訴，而為無罪判決，為訴外裁判，下稱第一審訴外裁判部分》），未敘述其上訴之理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，上開部分之上訴，均非合法，俱予駁回。

三、李曜庭上訴未敘述理由部分：李曜庭不服原判決提起上訴，於九十九年三月二十六日提起上訴，未敘述其上訴之理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，李曜庭就原判決關於其販賣第三級毒品有罪六罪部分，俱非合法，均予駁回。

參、李曜庭就轉讓第三級毒品予陳竑廷上訴部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決認定李曜庭有轉讓Ｋ他命予陳竑廷，而撤銷第一審關於此部分之判決，仍論處李曜庭轉讓第三級毒品罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李曜庭竟復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至李曜庭轉讓Ｋ他命予少年陳○○、謝○○部分，因原審依毒品危害防制條例第九條規定加重其刑後，已非屬不得上訴第三審之案件，且檢察官對該部分之上訴為有理由，本院予以發回，是就李曜庭該部分之上訴，本院無庸另行駁回，併予敘明。

肆、張國威、蘇伯霖、李曜庭就非不利益於其等判決部分之上訴：刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。張國威、蘇伯霖、李曜庭提起上訴，未聲明一部分上訴，視為全部提起上訴，除上開已說明之李曜庭轉讓第三級毒品部分，張國威及蘇伯霖有罪部分外，其等就原判決關於第一審訴外裁判部分、關於其等販賣ＭＤＭＡ、Ｋ他命為無罪或不另為無罪諭知部分、蘇伯霖轉讓ＭＤＭＡ無罪部分，亦一併提起上訴，但上開部分，均非屬不利益之判決，其等之上訴，俱非法之所許，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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