最高法院一○○年度台上字第二七三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二七三三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

吳俊漢

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月十日第二審判決（九十九年度上訴字第三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度撤緩偵字第二三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以：公訴意旨略稱被告吳俊漢前曾犯施用毒品等案件，經判處罪刑及執行完畢，不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年十月十四日某時，在高雄市旗津區某海產店內，以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣為警查獲，因認其涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌等語，以上事實固據被告坦認不諱，及有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可稽；惟查：⑴被告上開施用毒品犯行，經檢察官以九十七年度毒偵字第一三九一號案件為緩起訴處分二年，並命被告於緩起訴處分確定後二個月內向高雄市觀護志工協進會毒品減害計劃專戶支付緩起訴處分金新台幣（下同）一萬元，及應於參加美沙冬替代療法之服藥治療一年期間內，每日前往指定之醫療院所服用美沙冬，且配合接受完成全程心理輔導治療，並定期接受該署採尿檢驗，嗣經台灣高等法院高雄分院檢察署於九十七年五月二十日以九十七年度上職議字第二五五八號為駁回再議之處分而確定（緩起訴期間自九十七年五月二十日起至九十九年五月十九日止），有上開處分書在卷可憑。⑵被告自九十七年三月二十七日起至九十七年十一月十七日止，持續至高雄市立凱旋醫院接受美沙冬治療（期間偶有一、二日請假未到，然非本件撤銷緩起訴之事由），並遵期於九十七年七月十四日繳納緩起訴處分金一萬元，茲因被告於服用美沙冬期間，經醫生診斷出罹患胃癌，乃自九十七年十一月十八日起請假至國軍高雄總醫院手術治療，至同年十二月四日始出院，其服用美沙冬療程因住院治療胃癌而告中斷，經執行緩起訴毒品減害計劃之高雄市立凱旋醫院人員評估後，以被告自九十七年十一月十八日起持續七日未到該院服藥為由，於九十七年十一月二十七日以高市凱醫成字第0970007619號函，通知執行檢察官終止被告毒品減害替代治療之資格，並經國軍高雄總醫院於九十八年一月十四日函覆台灣高雄地方法院檢察署稱：「被告於九十七年十一月二十三日接受胃次全根除手術及膽囊切除手術病理報告顯示為早期胃癌，九十八年一月二日傷口已癒，目前不需輔助性化療或放射治療，需每三個月回診追蹤檢查為期三年時間」，嗣檢察官乃（於九十八年五月十九日）以被告於緩起訴期間內未完成戒癮治療為由，依刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第三款之規定，於緩起訴期間內之九十八年五月十九日，以九十八年度撤緩字第四一號撤銷原緩起訴處分，經台灣高等法院高雄分院檢察署於以九十八年度上聲議字第一０二六號處分書駁回被告之再議後，檢察官乃以九十八年度撤緩偵字第二三三號予以提起公訴各情，有台灣高雄地方法院檢察署緩起訴被告施用美沙冬替代療法醫療紀錄、高雄市立凱旋醫院回函、國軍高雄總醫院上開回函暨附設民眾診療服務處之診斷證明書、上開撤銷緩起訴處分書、駁回再議處分書及本件起訴書在卷可稽。⑶按緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理所當然。且緩起訴之目的，無非藉以對被告繼續觀察，使其知所警惕，以改過遷善，達到個別預防之目的，故刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項明定於緩起訴期間內，倘被告有「故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴；或前故意犯他罪，於期間內經法院判處有期徒刑以上之罪；或未遵守檢察官所命應遵守之事項」，此時被告顯無反省警惕之情或根本欠缺反省警惕之能力，與緩起訴制度設計之目的有違，故該條文規定：被告於緩起訴期間內，如有違背上開應遵守或履行事項之規定時，檢察官得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分。而參諸「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」第三條第十三項之規定，亦可知非可歸責於被告而無法完成應履行之命令時，並非當然可撤銷緩起訴處分，仍應本於比例原則，另為適當之裁量（依上開規定，檢察官或觀護人得再徵得被告之同意，擇定相當之履行內容，接續執行，不宜率予撤銷緩起訴處分）。本件被告於緩起訴處分確定後，已依命履行繳款，並接受美沙冬替代療法逾半年以上，嗣因罹患癌症，有危及生命之重大情事，方請假接受手術治療，顯見確有遵命履行之真意及事實，其中斷美沙冬療程，並無故意、過失等可歸責之事由存在。乃檢察官疏未審酌上情，未詳探求被告未完成戒癮治療之緣由，及有無違反緩起訴制度設計之立法目的等，即於原緩起訴期間未屆滿前，逕憑上述事由為撤銷緩起訴之處分，該處分存有重大瑕疵，難謂適法，參酌司法院釋字第一四０號解釋之同一法理，應認其處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷者無異。本件起訴程序違背規定，第一審不察，竟為有罪之實體判決，自屬違誤，爰予撤銷，並諭知公訴不受理之判決各等情。經詳述其依據及理由，於法核無不合。檢察官上訴意旨略稱：本件檢察官撤銷緩起訴處分，經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回被告再議確定，合法性應認無疑，檢察官提起公訴自無程序違背規定之情形；原判決上開論斷，逾越權力分立原則，涉入檢察機關偵查案件有關「適當性」之職權審查範圍，有違背法令之違誤等語。惟查：被告於緩起訴期間內有刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項各款情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，無非以緩起訴制度設計係為使被告知所警惕、改過遷善以達個別預防之目的，被告經緩起訴處分後，仍有上開各款所定之事由，足以顯示其無反省警惕之情或根本欠缺反省警惕之能力，與上述緩起訴制度設計目的相違背，有必要使其犯罪受刑事追訴、處罰，以維護社會公共安全之故，此觀該條增訂時之立法理由至明。且證諸刑法對行為之處罰，係本於責任主義之原則，以行為非出於故意或過失者不罰，其過失行為之處罰，並以法律有特別規定者為限，俱為同法第十二條所明定。從而，緩起訴處分確定後，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，自應一併根究其未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失，明白察知其反省、警惕之能力如何，及有無繼續偵查或起訴，使其受刑事追訴、處罰之必要，始足據以認定被告所為是否與刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第三款規定之要件相一致。原判決認定被告之違反緩起訴處分所命事項，係因罹患胃癌，接受手術治療所致，並無可歸責之事由存在，檢察官不察，逕憑被告未完成履行緩起訴處分所命事項，即為撤銷緩起訴之處分，其撤銷緩起訴處分並非適法，應為無效，與原緩起訴處分未經撤銷者無異，其提起公訴之起訴程序亦屬違背規定，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理，揆諸上揭說明，自不能指為違誤。況「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。

」刑事訴訟法第二條第一項亦定有明文，職司犯罪追訴、審判之檢察官、法院於承辦案件，本應對被告有利及不利之情形，一併明白審究，期能正確適用法律，而起訴是否合法，原即屬法院應依職權審酌之範圍，上訴意旨指原審對於檢察官撤銷緩起訴、提起公訴程序適法性之論斷，認違權力分立原則，要為誤解。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

ｍ