最高法院一○○年度台上字第三二六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三二六一號

上訴人

黃建程

選任辯護人

向文英律師

上訴人

余宣誼

選任辯護人

蔡東泉律師

上訴人

蔡旻學

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月六日第二審判決（一○○年度上訴字第六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第九七七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、本件上訴人黃建程上訴意旨略稱：（一）、證人即共同被告莊玉麟於原審證述：案發當日其自黃建程茶行取得之手槍是一把玩具槍，且丟棄於台南市○○區○○路旁的草叢中等語，並觀其該次證稱因案發後，向黃建程索取跑路費，遭黃建程拒絕而生怨恨，始予陷害。原審未能查獲該把手槍送鑑定，如何認定黃建程所提供之手槍具有殺傷力，而非莊玉麟所攜帶之另把手槍方具有殺傷力，伊聲請原審調查，原審未查，自有調查未盡之違法。（二）、莊玉麟以本案槍彈傷及被害人許仕宗，乃屬突發之個人行為，伊並未授意；參以莊玉麟於第一審證陳：黃建程沒有說要開槍，也沒有說要持槍押許仕宗回茶行等語，核與蔡旻學、余宣誼於警詢所供並無受黃建程之唆使挾持許仕宗逼討債務等情相符，可見伊未授意莊玉麟為本件犯行，純係被冤枉，原判決認為構成寄藏改造手槍及妨害自由未遂罪，認事用法顯有違誤。

（三）、原判決於事實及理由欄貳、二之㈡認為伊寄藏槍、彈之地點為台南市○○區○○路五六○號之茶行後方垃圾桶內，惟於其後判決書第十三頁又認為寄藏槍、彈地點為同區○○○街四六○巷內之一處空地。顯有事實與理由矛盾之違法。（四）、原判決事實欄記載：案發當日凌晨二時二十二分許，由蔡旻學駕駛余宣誼向不知情之梁明恩借得之車牌號碼九八八二－XQ號自小客車，搭載余宣誼及莊玉麟，尾隨許仕宗前往台南市○○路與永華七街口，由莊玉麟下車伸手攬抱步行於該處之許仕宗，強迫許仕宗上車，因許仕宗不肯就範，莊玉麟乃取出上開槍枝脅迫，非法剝奪許仕宗之行動自由，許仕宗見狀出手欲搶莊玉麟所持槍枝，被莊玉麟推倒在地。然原判決理由所引用之莊玉麟警詢供述，並無所指伸手攬抱許仕宗、強制其上車等情，而是許仕宗碰觸到其插於腰際之手槍，伸手搶奪該槍，雙方發生拉扯，與事實欄記載並不相符，是有事實與理由矛盾之違法。（五）、莊玉麟於第一審所述因懷恨而陷害黃建程，可見其於警詢及偵訊之證詞憑信性存疑，然原判決對此未置一詞，仍認莊玉麟於警詢及偵訊時之供詞有證據能力，即有理由不備之違法。二、上訴人余宣誼上訴意旨略稱：（一）、槍砲彈藥刀械管制條例處罰非法持有槍、彈罪，係重在犯人將槍、彈置於自己實力支配之下，危險性相對增加，故有加以處罰之必要；反之，倘係受他人之指示，於短時間內，就將槍、彈交付他人，自非持有可比。關於本案槍、彈，係受黃建程之指示，而轉交予莊玉麟，僅短暫持有，應不屬上開條例所謂之非法持有。此外伊從未與黃建程、莊玉麟共同持有槍、彈之犯意，原判決論以共同持有槍、彈罪，顯有適用法則不當之違法。（二）、莊玉麟於第一審行交互詰問時，坦承係挾怨而故意拖黃建程等三人下水，故其於警詢及偵訊中之證詞憑信性即有可疑，不應採為裁判之基礎，原審逕予採信，顯有適用法則不當之違法。（三）、黃建程於案發前，並未交待要以強暴脅迫方式，將許仕宗帶回茶行，且莊玉麟、蔡旻學與伊三人亦未曾討論要以暴力方式討債，或推由莊玉麟將許仕宗帶回，而係莊玉麟自行帶槍下車，在與許仕宗發生拉扯之際，不小心開槍傷及許仕宗。是渠等四人事先並未有妨害許仕宗自由之犯意聯絡，且伊下車係為叫莊玉麟上車，並非要妨害許仕宗之自由，故伊非妨害自由罪之共同正犯。三、上訴人蔡旻學上訴意旨略稱：（一）、妨害自由部分，應以伊對莊玉麟等人，究竟有何具體實施妨害自由犯行之直接影響，始得認有所謂犯意聯絡與行為分擔，原判決未予說明，僅以伊有受指示，然未敘明有何行為分擔（駕車部分與妨害自由犯行無直接關連）；另持有槍、彈部分，伊不但無共同犯意聯絡，而且未將本案槍、彈置於自己實力支配之下。原判決事實欄，僅以伊與其他共同被告有共同行動，即論以共同正犯，其判決自有理由不備之違法。（二）、原判決僅依據莊玉麟於偵訊時不利於伊之供述，遽採為有罪判決之基礎，然從莊玉麟上開供述，亦可推知伊並不知莊玉麟有攜帶槍、彈一事。另黃建程於羈押訊問時，已明確陳稱伊不知有攜帶槍、彈，與其嗣後於第一審審理時供述相同，原判決對此有利於伊之證據，全然不採，復未說明其理由，是有理由不備及理由矛盾之違法等語。

本件原審經審理結果，認為黃建程有原判決事實欄所載非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（含制式子彈）及共同剝奪他人行動自由未遂二罪；關於剝奪他人行動自由未遂罪部分，撤銷第一審之科刑判決，改判有期徒刑一年六月；關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，維持第一審之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）三萬元；定應執行刑為有期徒刑四年十月，併科罰金三萬元及罰金易服勞役之折算標準暨相關沒收之宣告。余宣誼、蔡旻學犯共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，依刑法第五十五條之規定，分別處有期徒刑三年八月、三年六月，均併科罰金三萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準與相關沒收之宣告，並駁回其二人在第二審之上訴（另共同被告莊玉麟，業經第一審判處有期徒刑四年，於原審撤回上訴確定）。係依憑：黃建程於警詢、偵查及第一審審理時均坦承因其與許仕宗間有債務糾紛，而將「黃俊傑」於死前約民國九十八年八、九月間所寄放而非法持有之上開改造手槍及制式子彈，交由余宣誼、蔡旻學、莊玉麟共同持向許仕宗討債，許仕宗如有不從即強押上車帶回茶行，嗣於案發時、地，莊玉麟持上開槍、彈下車，實行剝奪許仕宗行動自由，脅迫其上車未果，莊玉麟即開槍射傷許仕宗左腿，造成其左側股骨開放性骨折、左側髖股、大腿開放性傷口等傷害（傷害部分未具告訴）之事實，核與莊玉麟於警詢、偵查及第一審審理中供證情節大致相符，並經許仕宗於偵查及第一審審理時指證歷歷，又有財團法人奇美醫院診斷證明書一紙在卷足憑（見警卷第二八頁），上訴人等共同持有之上開槍、彈雖未扣案，惟依據莊玉麟前揭供述，既持該槍、彈射擊許仕宗成傷，足認上開槍、彈均具有殺傷力無疑。該槍枝嗣因丟棄致未扣案，無從鑑定其種類，惟依罪疑唯輕之原則，應為上訴人等有利之認定，足見上開槍枝係為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，實可認定。且從許仕宗受傷部位所取出之彈殼、彈頭、彈頭碎片各一顆送鑑驗結果，認係九MM制式彈殼，此有內政部警政署刑事警察局九十九年四月二十一日刑鑑字第○九九○○三九四二六號鑑驗書及所附照片四張在卷可稽（見第一二八五四號偵查卷第一八至一九頁），足證上開經射擊之子彈，應係九MM制式子彈，故上訴人等持有前述槍、彈犯行，事證明確。原判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就黃建程所辯寄放之槍枝並非真槍，否則不可能丟在垃圾桶；余宣誼辯稱伊下車是要幫忙被害人；蔡旻學所辯伊只有開車，不知道帶槍討債之事云云，認均屬事後卸責之詞，並非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性，又非不易或不能調查之證據而言，故證據須有調查之可能，且其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若該項證據並不存在，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之可能性及必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。本件原判決於理由欄內已敘明供本案犯罪所用之槍枝，於案發後已丟棄，經警搜尋未獲而未扣案，無從鑑定（見原判決第一○頁第七行，偵查卷第二四至二五頁）。又已判刑確定之共同被告莊玉麟於偵審中證稱：伊係持該槍射傷許仕宗不諱，並有前揭診斷證明書附卷可考，故該槍枝顯具有殺傷力，足堪認定。黃建程推稱伊當初交給莊玉麟者係模型槍非真槍，莊玉麟於原審亦改口附和其詞，並稱其持以射傷被害人者，係其自備之另一把槍，而非上開模型槍云云，要屬飾卸或迴護之詞，均不足採信，原判決已詳予論述指駁。黃建程所欲證明之事項復已臻明瞭，其於原審所為聲請，實欠缺調查之可能性及必要性，原審未為無益之調查，難謂有何違法可言。是黃建程上訴意旨（一）所指，顯非適法之上訴第三審理由。（二）、證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。證人莊玉麟於原審之證詞與警詢、偵查或第一審之證詞不符，原審已說明其取捨證據之依據及認定之理由，並本於事實審法院之職權判斷證據之證明力（即憑性信），復已敘明其判斷之理由，要與證據法則無違，難謂有何理由矛盾或理由不備之處。黃建程上訴意旨（二）、

（四）、（五）及余宣誼上訴意旨（二）所指，無非任憑己見，徒為事實上之爭辯，核與法定上訴第三審之形式要件不符。（三）、本件寄藏槍、彈之地點，事實欄載為台南市○○區○○路五六○號之茶行後方垃圾桶內，惟於判決理由內引用莊玉麟之證詞，認為係藏放於同區○○○街四六○巷內之一處空地（見原判決第一三頁倒數第七行），不無瑕疵，惟此於判決本旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為上訴第三審之理由。（四）、取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。再按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許，即事實審法院就證人前後不同之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一敘明。本件原判決既詳述採取證人即共同被告莊玉麟、黃建程等部分證詞，自係含摒棄與其相異部分之意，縱未於判決理由內一一敘明，亦不能指為違法。

余宣誼上訴意旨（三）、蔡旻學上訴意旨（二）執以指摘，係徒憑己意，就原審已論斷說明之事項，再為單純事實上爭執，依上說明，均非適法之第三審上訴理由。（五）、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，或以自己共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為者，均應論以共同正犯。蔡旻學與黃建程、余宣誼及已判刑確定之共同被告莊玉麟間，有共同犯意聯絡及行為分擔，就共同持有本案槍、彈部分故無論矣，縱就妨害自由未遂部分，以共同犯罪之意思，參與為構成要件以外之駕車載送或接應行為，利用其他共同正犯之實行行為，作為自己犯行之一部，仍應全部論以共同正犯。蔡旻學上訴意旨（一）所為指摘，即有誤會。（六）、其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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