最高法院一○○年度台上字第三二七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三二七一號

上訴人

湯程凱

上訴人

徐振蒝

上列一人選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月一日第二審判決（一○○年度上訴字第三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第五三三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即湯程凱所犯原判決附表一編號二至七、九所示共七罪）部分：本件原審認定上訴人湯程凱有原判決事實欄（下稱事實欄）一之

㈡至㈦、㈨所載基於營利之意圖，販賣第三級毒品愷他命予沈延霈共七次之犯行，因而維持第一審論處湯程凱犯原判決附表一（下稱附表一）編號二至七、九所示販賣第三級毒品七罪刑之判決，駁回湯程凱在第二審此部分之上訴，固非無見。

惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決認湯程凱分別於⑴民國九十八年二月間某日，⑵九十八年三月初某日，⑶九十八年三月十七日以前之中旬某日，⑷九十八年三月十八日至二十五日間某日，

⑸九十八年四月八日以前之四月上旬某日，⑹九十八年四月十一日，⑺九十八年五月中旬某日，各販賣愷他命予沈炎霈一次（共七次）之犯行，係依憑：①沈延霈於警詢、偵查、第一審之證詞，及原審法院九十八年度少調字第八九八號案件向檢察官、少年法庭法官之供述，②九十八年三月三十日凌晨零時四十三分許，湯程凱以門號0000000000號行動電話撥打沈延霈使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其論據。然湯程凱矢口否認有該七次之犯行。查：前述②通訊監察譯文之對話內容如下：「沈延霈：喂，我已經有了。湯程凱：有了，你要過來嗎？沈延霈：有了。湯程凱：你怎麼沒有告訴我。沈延霈：你太晚。湯程凱：這邊拿走，我已經拿了，17就好。沈延霈：你先放著，明天再拿。湯程凱：好，拜拜。」（見九十八年少調字第八九八號卷第五十五頁反面）上述通話內容，縱能證明湯程凱與沈延霈間有談及毒品交易的事實，但其等電話通訊之時間係在「九十八年三月三十日凌晨零時四十三分」，而沈延霈所稱「明天再拿」等語，湯程凱於翌（三十一）日是否有將毒品交付沈延霈，似仍屬不明。況無論上開九十八年三月三十日或三十一日，均與原審認定湯程凱有販賣愷他命予沈延霈七次之前述⑴至⑺所示之犯罪時間不同。則原判決究竟依憑上揭②所示通訊監察譯文如何之內容認定湯程凱有該七次販賣愷他命予沈延霈之犯行？又上揭湯程凱與沈延霈之對話內容究與湯程凱該七次販賣愷他命之犯行有如何之關連性？原判決均未詳細勾稽，明白說明，即遽以「上開通聯譯文即可佐證被告湯程凱確有調度愷他命並陳明出售價格之販賣愷他命情事」等語（見原判決第十二頁第七行至第九行），逕認為足以佐證前揭①所示沈延霈證詞之真實性，其此部分之採證、認事職權之行使，難謂適合。綜上，前述①沈延霈之證詞縱屬前後一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，即不能以沈延霈前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。且上開②之通訊監察譯文似無從佐證原判決所認定前揭湯程凱基於營利之意圖，販賣愷他命予沈延霈七次之犯罪事實確與事實相符。是沈延霈之證詞是否確與事實相符，尚非全無疑義，事關本件重罪，有詳加調查釐清論述之必要。乃原審就上情未詳予調查研求，即遽認沈延霈之指證有前述②所示之通訊監察譯文可資佐證而認與事實相符，並為不利於湯程凱之判決，自有調查未盡及理由欠備之違法。

上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、附表一編號八所示湯程凱販賣第三級毒品一罪部分：本件原審經審理結果，認為湯程凱有事實欄一之㈧所載基於營利之意圖，販賣愷他命予沈延霈一次之犯行，因而維持第一審關於此部分論處湯程凱販賣第三級毒品一罪刑（主刑為有期徒刑五年十月）之判決，駁回湯程凱在第二審此部分之上訴。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就湯程凱否認犯行之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑湯程凱於警詢中自白其於九十八年四月二十九日有拿愷他命到南投縣竹山鎮給沈延霈等語，及沈延霈於偵查中結證之證詞，以及對沈延霈使用門號0000000000號行動電話依法通訊監察所得之譯文，其中九十八年四月二十九日下午五時四十分許，湯程凱以其持用之門號0000000000號行動電話撥打沈延霈上開門號之通訊監察譯文等證據資料，資以認定湯程凱確有事實欄一之㈧所載販賣愷他命予沈延霈一次之犯行。已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。此乃屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。

由上可知，原判決關於此部分，並非單憑沈延霈之證詞為其唯一之證據，並無湯程凱上訴意旨所指缺乏補強證據之違法情形。湯程凱上訴意旨猶置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、徐振蒝販賣第三級毒品一罪部分：本件原審經審理結果，認為徐振蒝有事實欄二所載基於營利之意圖，販賣愷他命予吳宗恩一次之犯行，因而維持第一審關於此部分論處徐振蒝販賣第三級毒品一罪刑（主刑為有期徒刑五年四月）之判決，駁回徐振蒝在第二審之上訴。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就徐振蒝否認犯行之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。查：㈠、原判決已敍明吳宗恩本欲向沈延霈購買愷他命，惟因沈延霈手上正好沒有愷他命，且無暇調貨，轉而介紹吳宗恩向徐振蒝購買愷他命等情，業據沈延霈、吳宗恩分別於警詢、偵查及第一審審理中證述明確，互核相符，且與員警對沈延霈使用之門號0000000000號行動電話依法通訊監察所得，其中九十八年三月二十四日凌晨一時零四分許，吳宗恩以門號0000000000號市內電話撥打沈延霈上開門號之通訊監察譯文對話內容亦相契合等由甚詳，且均有卷存證據資料可資覆按。則沈延霈、吳宗恩於警詢及偵查中之證述，既與其等在第一審審理中之證詞一致，縱認原判決論述該等警詢及偵查中之證詞如何具有證據能力之理由有微疵，惟除去沈延霈、吳宗恩警詢與偵查中之證詞，仍應為同一事實之認定，顯然於判決無影響。徐振蒝上訴意旨指摘原判決未敍明沈延霈、吳宗恩之警詢及偵查筆錄如何具有證據能力，有判決理由不備之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定徐振蒝確有前揭販賣愷他命予吳宗恩一次之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審審判長於一○○年二月十五日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」，徐振蒝及其原審辯護人均答稱：「沒有。」，且在原審辯論終結前，亦均未曾聲請為其他證據之調查，有該審判筆錄可稽。是有關徐振蒝部分之待證事實既已臻明確，原審因而未贅行調閱徐振蒝與吳宗恩間之通聯紀錄，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，徐振蒝上訴意旨執以指摘原審就此部分有調查職責未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、徐振蒝其餘上訴意旨猶以：原判決單憑吳宗恩前後不一致之證詞為其唯一之論據，未敍明有何補強證據可資佐證吳宗恩證述為真實，採證有違證據法則，且有理由欠備之違法云云。核係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及置原判決所為明白論斷於不顧，重為事實之爭辯，否認犯罪，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，徐振蒝部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、原判決附表一編號一所示湯程凱轉讓偽藥一罪部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查湯程凱提起上訴，並未聲明係對於判決一部為之，自應視為全部提起上訴。又上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。湯程凱因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一○○年三月二十一日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年三月三十一日補提上訴理由書狀，僅就附表一編號二至九所示販賣第三級毒品八罪部分敍述理由，並未就附表一編號一所示轉讓偽藥一罪部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

m