最高法院一○○年度台上字第三五○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五○二號

上訴人

周添權

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第二九五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第七○三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人周添權前於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經台灣彰化地方法院以八十一年度訴字第一一六二號判決分別判處有期徒刑六月及三年三月，並定應執行有期徒刑三年六月確定；又於八十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及妨害自由等案件，經台灣台中地方法院以八十三年度訴字第二一九一號判決分別判處有期徒刑六月、三年二月、六月及六月，並定應執行有期徒刑四年二月確定。上開案件於接續執行後，嗣經獲准假釋出獄，其後復遭撤銷假釋，須執行殘刑有期徒刑四年八月又四日。另其於八十七年間，因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣高等法院台南分院以八十八年度上訴字第六五八號判決分別判處有期徒刑一年六月及三年，並定應執行有期徒刑四年確定，與前開經撤銷假釋部分之殘刑接續執行後，於九十六年一月二十九日縮刑期滿而執行完畢。詎上訴人明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於九十八年七月、八月間，因在電動玩具場所認識，姓名、年籍均不詳綽號為「阿賢」之成年男子積欠其新台幣二萬元，而在彰化縣溪州鄉○○道附近堤防某處，於綽號「阿賢」男子將可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍改造而成之槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個，下稱本件改造槍枝）試射後，同意以該槍枝抵償，而未經許可持有之。嗣於九十九年七月二十六日凌晨三時三十分許，警方因有人檢舉與上訴人一同租住在彰化縣彰化市○○路○段二七六巷三十三之二號二樓之楊經全持有槍枝，而單純懷疑當時遭通緝之上訴人亦涉犯持有槍枝犯行，持台灣彰化地方法院法官所核發之搜索票，前往上址處所欲對楊經全執行搜索，在該處所門外恰遇上訴人，上訴人即於警方尚未進行搜索並查知其持有槍枝前，主動向警方坦承持槍犯行，且帶同警方至上址居處取槍報繳，而為警方扣得本件改造槍枝等情。

係依憑上訴人於偵查、第一審及原審中之自白，證人楊經全於警詢及偵查中之證述，暨有卷附彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲地點勘驗照片等資料，及扣案之本件改造槍枝可證，本件改造槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局九十九年九月十五日刑鑑字第○九九○一二二八六四號鑑定書在卷可參，以為論據。因認上訴人前揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之事證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。且以上訴人有前揭犯罪前科經接續執行完畢之情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。復以刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。依證人即彰化縣警察局芳苑分局二林分駐所所長蔡宗明於原審中所證及出具之職務報告記載，本件警方在上訴人坦承持有本件改造槍枝前，雖接獲檢舉，指楊經全在其前開居處持有槍枝，且因楊經全係上訴人之小弟，上訴人又有前揭犯罪前科，乃單純主觀懷疑與楊經全居於同址之上訴人，亦涉犯持有槍枝犯行，但尚無確切根據，嗣警方持台灣彰化地方法院法官所核發之搜索票，前往上址居處欲對楊經全執行搜索時，在該處門外適遇上訴人，上訴人即主動供陳其持有本件改造槍枝，並帶同警方至藏放槍枝地點，將該槍枝取交予警方，所為與自首之規定相符，爰依法減輕其刑。上訴人同時有加重、減輕之事由，依法先加後減之。因而撤銷第一審之判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第四十二條第三項，改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝累犯罪刑。並審酌上訴人有前開違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪前科，素行不良，再犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其持有本件改造槍枝對社會治安之危害非輕，惟未持以作其他犯罪之用，亦未造成實質損害，及持有槍枝之時間，犯後已知悔悟並坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元，及諭知罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日之折算標準。扣案之本件改造槍枝係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。惟刑法第六十二條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第十八條第一項前段規定，即為刑法第六十二條但書所指之特別規定，自應優先適用。依上所述，上訴人於警方僅單純主觀懷疑其涉犯持有槍枝犯行而無確切根據之前，即主動供陳持有本件改造槍枝，所為自與自首之規定相符，並已向警方報繳槍枝，依前揭說明，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，減輕或免除其刑，乃原判決疏未詳察，誤依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，於法洵有未合，自屬無可維持。上訴意旨執以指摘，非無理由，而原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據為裁判。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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