最高法院一○○年度台上字第四三九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四三九八號

上訴人

黃雲雪

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二八六九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃雲雪如原判決附表一編號二所示之販賣第二級毒品罪及共同販賣第二級毒品罪部分之不當判決，改判論處其販賣第二級毒品（處有期徒刑）、共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上各罪刑，及維持第一審論處其販賣第二級毒品罪刑部分（處有期徒刑，原判決附表一編號四）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何依憑證人翁國超、張伯奇於偵查中之證詞，與卷附通訊監察書暨通聯譯文，以及查扣之第二級毒品甲基安非他命等證據資料，認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命、共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，以上訴人否認之辯解，並不可採，均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而原判決已說明上訴人辯解：與翁國超集資購買云云，不可採之理由，雖未就翁國超於第一審改稱與上訴人集資購買云云，另予說明而欠周詳，然於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，並不得執為上訴第三審之理由。又上訴人於原審並未聲請調查上訴人與洪玉真至皇星汽車旅館之目的等情，原審未予調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第五項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｅ