最高法院一○○年度台上字第四四七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四四七二號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃發樓

選任辯護人

林詮勝律師

上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年三月十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第九五二、一一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告黃發樓有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依牽連犯，從一重論處被告連續公務員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，係關於公務員貪污行為之概括規定，必其貪污行為不合貪污治罪條例之其他特別規定者，始論以該罪，倘其貪污行為已合於其他特別規定者，自應優先適用該特別規定之罪，而無併論以對主管或監督事務圖利罪，並認二罪間有牽連犯之裁判上一罪關係之餘地。本件原判決以被告如其事實欄㈠所載多次圖利特定廠商，並違背職務收受賄賂之所為，係犯裁判時貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，就事實欄㈡多次圖利特定廠商之所為，係犯同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪。被告多次指定廠商承作而未收受賄款部分所犯圖利罪，與違背職務收受賄賂所含括之多次圖利廠商部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，同為違背職務收受賄賂罪所吸收，不另論罪。所犯連續違背職務收受賄賂罪與連續洩漏國防以外之秘密罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之違背職務收受賄賂罪處斷（見原判決第三十頁第三行以下）。然查，被告就前揭事實欄㈠部分之犯行，所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，縱本質上具有圖利他人之性質，但其行為既合於上開違背職務收受賄賂罪之特別規定，即應依該罪論擬，自不生另犯圖利罪之問題。又上開違背職務收受賄賂罪，與同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接圖利之罪，二罪之犯罪構成要件並不相同，則該二部分事實中有關圖利各所指特定廠商部分，無刑法修正前連續犯規定之適用，後者單純之圖利行為亦無與前者違背職務收受賄賂罪有吸收關係之餘地，原判決前開論載之見解，尚屬可議。㈡、行為後之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定，以適用行為時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判時之法律為例外。故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時該當於行為時法與裁判時法之犯罪構成要件，均應處罰時，始有前揭之比較適用問題。民國八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；嗣於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯處罰規定；再於九十八年四月二十二日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」以明知違背前揭法令，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」且「因而獲得利益」為要件，其犯罪構成要件較諸修正前為限縮。原判決未說明被告所為事實欄㈡之單純直接圖利廠商之行為，是否俱符合前揭修正前及修正後圖利罪之犯罪構成要件，逕為新、舊法之比較適用，說明應適用有利被告之裁判時之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定予以論載（見原判決第二八頁第二行以下），難謂於法無違。㈢、證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。故除有同法第一百八十六條所定不得令證人具結之事由外，證人之陳述均應依法具結，始得作為證據。而書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，檢察官或法院之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依前揭規定，其證言無證據能力。本件原判決採納證人潘重任、林金福、吳振發、吳炎鴻及董炎輝於原審審理時之證詞，資為被告犯罪之部分論據（見原判決第十三頁⑶、第十四頁第⑶至第十五頁第三行、第十五頁⒋⑶、第十六頁⑶、第十七頁⑶、第二三頁⑶、第二四頁第十行以下、倒數第七行以下至第二五頁第二行、第二五頁

⒌⑶）。然稽之原審審判筆錄之記載，固有審判長諭知「本件證人不拒絕證言，仍應具結。並告知證人具結之義務及偽證之處罰。請證人朗讀結文後，命其簽名、蓋章或按指印具結，結文附卷」等文字（見原審更㈠卷第一四五頁），然卷內似無相關結文附卷（同上卷第一四三頁以下審判筆錄），因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，其等證言應無證據能力。原判決竟執為論罪之依據，其採證難謂適法。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決以卷附證人潘重任、林金福、吳振發、吳炎鴻、董炎輝、謝源忠、溫進福等人於第一審之證詞為被告犯罪之部分證據（見原判決第十二頁倒數第一行至第十三頁第七行、第十四頁

⑵、第十五頁⒋⑵、第十六頁第五至七行、倒數第二行至第十七頁第三行、第十八頁第十九行以下、第二一頁倒數第二行至第二二頁第五行、第二三頁第三至五行、第二五頁第十至十四行、第二六頁倒數第三行至第二七頁第十五行），惟稽諸原審審判筆錄之記載，審判長似未曾將上揭筆錄內容依法宣讀或告以要旨予被告及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審更㈠卷第一四三頁以下筆錄），遽採為斷罪之依據，自屬違背法令。㈤、依卷附起訴書犯罪事實之記載，被告採用限制性招標，而未公開徵求取得三家廠商書面報價或企畫書，擇符合需要者進行比價或議價，逕行與幗國營造有限公司負責人潘重任、金穎土木包工業負責人林金福、錦輝營造有限公司實際負責人董炎輝、鴻明誠土木包工業負責人吳炎鴻、和順土木包工業負責人吳振發、坤憬營造有限公司負責人黃慶龍及楊榮爵合謀，事先由上開特定廠商或特定人提供三家廠商名單予被告，被告再於該名單逕行指定參加比價，而以非法方法，使其他廠商無法投標等情，指訴被告尚涉犯政府採購法第八十七條第三項之罪嫌。原判決理由僅泛謂被告就附表所示三十六件工程，雖批示三家廠商參與比價，並私下指定特定廠商承作，惟無礙其他廠商之投標等語，逕為此部分不另為無罪之諭知（見原判決第三二頁㈢）。惟依原判決認定之事實，本件既採限制性招標，即不經公告程序，邀請二家以上之廠商比價或僅邀請一家廠商議價，倘形式由特定廠商或特定人提供廠商名單參與比價，實際上被告已私下指定特定廠商承作而順利標得工程，該行為究有否妨礙於其他廠商之投標？或因而使開標發生不正確之結果？非無研酌之餘地，原判決未詳予審究、說明，遽為該部分不另為無罪之諭知，自有理由不備之違法。另原判決據上論結欄漏未援引變更起訴法條之條文，亦有未當，併予指明。檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。原判決其他裁判上一罪及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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