最高法院一○○年度台上字第四四九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四四九八號

上訴人

許銘合

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一七○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第一四二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許銘合上訴意旨略稱：（一）、原判決對於案發當日交付第一級毒品海洛因予購毒者郭坤用之人，是否為上訴人；郭坤用遭警查獲時身無分文，其購買毒品費用，是否由警員蔡玉山支付，且將購得海洛因毒品交付郭坤用施用；蔡玉山緝獲上訴人後，曾要求上訴人充當其線民，作為釋放上訴人之條件，為上訴人所拒，致與上訴人生嫌隙，挾嫌誣指，以上各情，應於審判期日調查之證據而未予調查。郭坤用施用毒品後所製作之筆錄其真實性如何，原審未予說明，自有調查未盡及理由不備之違法。（二）、依警察職權行使法第三條第三項規定，行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或以其他違法之手段為之。又所謂陷害教唆，係指司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人，因而萌生犯意而實行犯罪，因非循正當法定程序取得之證據，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違背法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。本案警員陳志財、蔡玉山逮捕通緝犯郭坤用後，唆使其向吳文風購買毒品，所取得之證據資料無證據能力。（三）、原判決僅以蔡玉山、郭坤用之證詞為其論據，其認事、採證與證據法則有違，又陳志財、蔡玉山二人必須戒護郭坤用，怎可能放任其與上訴人接觸，因此，所為認定上訴人將吳文風交付之海洛因送予郭坤用，郭某當場交付價金新台幣（下同）二千元予上訴人，而完成毒品交易云云，有判決理由矛盾之違法等語。

本件原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載之犯行，罪證明確，因而維持第一審之科刑判決，依刑法第五十九條規定酌減其刑，論處上訴人共同販賣第一級毒品之罪刑（累犯，處有期徒刑十五年二月及相關沒收之宣告），駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。係依憑：證人蔡玉山於偵查、第一審審理中結證稱：民國九十七年七月六日緝獲郭坤用後，有讓他去買一包海洛因毒品二千元，因為郭坤用說他毒癮發作很痛苦，要求我是否可以讓他施用一下海洛因，我同情他，陳志財也知情，由其開車載至屏東縣新園鄉鹽埔村（下稱鹽埔），讓郭坤用買毒品，但陳志財不知地點，上訴人以前曾見過，他是治安列管人口，郭坤用沒有說要跟誰買毒品，就自己聯絡，打手機給誰我不知道，載到他們約定地點，向吳文風購買之毒品，是由上訴人拿過來（當庭指認上訴人），從駕駛座左後側座位窗戶，交付毒品給郭坤用，郭某當場付錢給上訴人等語（見毒偵字第一三八三號卷第二二八頁、偵字第一七五九號卷七○至七一頁、第一審卷第五七至五九頁）。

另證人陳志財於偵查、第一審審理中證稱：當天跟蔡玉山一起載郭坤用去鹽埔買毒品，郭坤用向蔡玉山要求，說他毒癮發作，伊在場聽到郭坤用要求蔡玉山讓其去買毒品，蔡玉山叫伊開去鹽埔。郭坤用當天有買到毒品，至於多少錢，因伊在前座駕車不清楚等語（見毒偵字第一三八三號卷第二二三頁、第一審卷第五九至六○頁）。其二人嗣於原審審理中證述情節均相同（見原審卷第八三至八六頁）。此外，郭坤用亦於檢察官偵查時結證稱：警察帶伊到鹽埔向吳文風（為伊很久之朋友）買海洛因二千元，伊叫吳文風拿海洛因到伊叔叔家前，買得後由警察即帶伊至鹽埔紫竹林寺，將海洛因摻入香煙內施用，伊抽了二支煙，警察要伊留下殘渣袋。海洛因是吳文風叫小弟「文和」（即照片上之上訴人）拿來的等語（見毒偵字第一三八三號卷第三一至三二頁、偵字第一七五九號第六二頁）。郭坤用嗣經警採集尿液送檢驗結果，呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽，又有海洛因殘渣袋一個，經送驗結果確呈海洛因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果一紙在卷可證。而郭坤用因施用第一級毒品犯行，被判處有期徒刑一年四月確定，有台灣屏東地方法院刑事判決在卷可按。蔡玉山、陳志財二人，亦以幫助施用第一級毒品罪各判處有期徒刑五月，均緩刑二年確定在案，證據至灼。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨、判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為第三審之上訴理由。本件郭坤用被緝獲時，因毒癮發作，請求緝獲逮捕之警員，讓其購毒施用，由其自行以行動電話與販毒者吳文風聯絡，約定毒品種類、數量、價格及交易地點，由陳志財駕車，蔡玉山戒護，在鹽埔由上訴人交付海洛因一包予郭坤用，郭坤用交付價金二千元予上訴人，雙方完成交易，郭坤用旋於鹽埔紫竹林寺施用等情，交付毒品者確為上訴人，復據蔡玉山及郭坤用指認不移；郭坤用購買毒品之二千元，由其支付，其身上共有二萬元（見原審卷第七七頁），並非身無分文，已據原判決於理由內詳加論斷，業如前述，所為論斷，俱有卷證可按，核無調查未盡或理由不備之處，所指蔡玉山請其當線民被拒，挾嫌報復云云，顯屬無稽。自無上訴意旨（一）、（三）所指之違法。（二）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件蔡玉山、陳志財於檢察官偵查時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，有證人結文附卷可稽。而上訴人及其選任辯護人於原審準備程序表示對於該二證人於審判外陳述之證據能力不爭執，同意有證據能力，則其等於偵查中之證言，自具有證據能力，難謂有何違反證據法則可言。（三）、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。原判決已說明：郭坤用因毒癮發作，要求警員讓其向吳文風購買毒品，二人合意後，吳文風推由與其有販賣第一級毒品犯意聯絡之上訴人將海洛因送交郭坤用，則本件海洛因之買賣，既係郭坤用本人欲施用而自行向吳文風購買，由其自行以行動電話與吳文風聯絡，約定毒品種類、數量、價格及交易地點後，由上訴人交付毒品予郭坤用，價金二千元則由郭坤用交付上訴人，是本件買賣第一級毒品海洛因之行為，並非出於警察之授意所為之誘捕偵查，雙方既有買賣之真意，復已完成交易行為，即屬販賣既遂。此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意或誘捕偵查之止於未遂等情形，迥不相侔。上訴意旨（二）所指，顯非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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