最高法院一○○年度台上字第四六一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六一二號

上訴人

張金獅

選任辯護人

向文英律師

上訴人

劉玟萱

選任辯護人

黃正彥律師

上訴人

沈浩然

選任辯護人

蔡碧仲律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年四月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一一三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第一六八二、二九二八、三一０九、三八四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回〔即原判決附表三編號（以下僅記載附表及編號序列）〕部分：本件原判決就附表三編號部分，撤銷第一審對上訴人張金獅之科刑判決，改判仍論處張金獅販賣第一級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑十八年，並為相關從刑之宣告）；固非無見。

惟查：（一）原判決於事實欄二㈡記載，張金獅基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於附表三編號所示之時間（民國九十七年十二月十三日十五時零二分許）、地點（嘉義市○○○路莫內咖啡廳），單獨販賣海洛因予賴學誠一次〔海洛因四分之一錢，價格為新台幣（下同）五千元〕（見原判決正本第三、六一頁）。但理由欄貳之二㈣所援引賴學誠與張金獅間，於九十七年十二月十三日之通訊監察譯文內容，並未具體或以暗語提及毒品之種類、數量或金額；另所援引證人賴學誠在警詢及偵查中之證詞，則係稱：賴學誠向綽號「淵兄」之張金獅購買海洛因，一次數量約一千元等語（見原判決正本第一六至一七頁），亦與上開事實欄所記載之數量、價格不符。原判決對於張金獅所為附表三編號販賣海洛因予賴學誠部分之犯罪事實，事實欄之記載與理由欄之說明顯然齟齬，有判決理由矛盾之違誤。（二）起訴意旨就張金獅販賣海洛因予賴學誠部分之犯罪事實，係以張金獅接續於九十七年十二月間，於嘉義市○○○路莫內咖啡廳、嘉義縣梅山鄉車站圓環，販賣海洛因予賴學誠五次（見第一審卷一第六頁起訴書之附表編號５）。原判決僅就附表三編號部分，論張金獅以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其餘部分均漏未於判決內說明論斷，有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或為張金獅之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表三編號部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：

一、附表二、附表三編號１至、至、附表四、五、六部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就附表二、附表三編號１至、至、附表四部分，撤銷第一審對張金獅、上訴人劉玟萱（僅附表四部分）之科刑判決，改判仍論處張金獅販賣第一級毒品二十四罪罪刑〔即附表

二、附表三編號１至、至部分。均累犯，附表二編號１、２部分，各處有期徒刑七年十月，並分別為相關從刑之宣告；附表二編號３、附表三編號１至、至部分，各處有期徒刑十八年，並分別為相關從刑之宣告〕；張金獅、劉玟萱均共同販賣第一級毒品三罪罪刑〔即附表四部分。張金獅為累犯；附表四編號１部分，處有期徒刑七年十月、編號２、３部分，各處有期徒刑十八年；並分別為相關從刑之宣告。劉玟萱各處有期徒刑十七年，並分別為相關從刑之宣告〕。另就附表五部分，維持第一審論處張金獅、上訴人沈浩然均共同販賣第一級毒品九罪罪刑〔張金獅為累犯，各處有期徒刑十八年、沈浩然各處有期徒刑七年八月，並分別為相關從刑之宣告〕；且就附表六部分，維持第一審論處張金獅、劉玟萱、沈浩然（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）均共同販賣第一級毒品罪刑〔張金獅為累犯，處有期徒刑十八年、劉玟萱處有期徒刑十七年、沈浩然處有期徒刑七年八月，並分別為相關從刑之宣告〕，駁回張金獅、沈浩然就附表五部分及上訴人等就附表六部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於附表

二、附表三編號１至、至、附表四、五、六部分均無違背法令之情形。〔一〕張金獅之上訴意旨略稱：㈠張金獅於偵查及審判中，已自白附表二編號３部分之犯罪。原判決對張金獅此部分犯行，未適用毒品危害防制條例第十七條第二款規定減輕刑度，有判決不適用法則之違誤。㈡原判決就附表三編號１、２、４至８部分，於理由欄所援引之通訊監察譯文內容顯示，各該交付地點分別在「在家這裡（編號１）」、「我在樓下（編號２）」

、「我在樓下（編號４）」、「我在樓下（編號５）」、「我在樓下（編號６）」、「莫內咖啡（編號７）」、「在早上那裡（指莫內咖啡；編號８）」；但附表三卻記載各該次交付地點為「嘉義市○○路附近（編號１）」、「嘉義市陽明醫院附近（編號２）」、「嘉義市○○街附近（編號４、５、６）」、「嘉義市比佛利汽車旅館附近（編號８）」。此等部分均有認定事實與理由不符之違誤。㈢黃正山並未證述附表三編號３部分之通訊監察譯文中所提及之「一」係代表何意；原判決僅憑通訊監察譯文內容載有「我要『一』…」等文字，認定此部分之海洛因價格為一千元，有判決理由不備之違誤。㈣依原判決於理由欄所援引之通訊監察譯文內容顯示，附表三編號至部分之交付地點分別在「我人在這裡（編號）」、「我在昨天你下車那邊（編號）」、「莫內（編號）」；但附表三編號至卻記載此三次之交付地點均在「嘉義市○○○路莫內咖啡廳」。又此等部分之通訊監察譯文係分別記載「（編號）」、「（編號）」、「（編號）」，且僅有九十七年十二月十三日晚上二十一時二十五分二十八秒之通訊監察譯文（即編號部分）記載「先拿二張給你，另外欠二張」；何以附表三編號至部分之數量、價格，均記載為「海洛因八分之一錢、二千元」？原判決就此等部分，併有判決理由矛盾及理由不備之違誤。㈤原判決就附表三編號部分，於理由欄初載：「李明政（Ｂ）以其使用之…行動電話…撥打張金獅之…行動電話，對話內容為：『Ｂ：大仔，我梅山啦，要去哪裡找你？Ａ：天下。Ｂ：天下？…，哦你說釣蝦場喔？Ａ：對。Ｂ：啊我八百而已哦？Ａ：好啦，沒有關係啦。

』」；嗣又記載：「李明政於警詢、偵查中證稱：伊係向綽號『淵兄』的男子即張金獅購買海洛因，一次數量約一千元等語…」

。原判決對於此部分毒品之金額，理由欄之說明前後矛盾；且原判決並未說明如何認定附表三編號部分之海洛因係「八百元」

而非「一千元」之理由，亦有判決理由未備之處。㈥原判決就附表三編號至部分，於理由欄所援引林春男於警詢時之證詞，係稱：林春男每次固定購買金額約一千元數量等語；但附表三編號、卻記載購買金額為「二千元」，顯與理由欄之說明矛盾。又依通訊監察譯文內容所載：「可以再讓我渡一下嗎？總共差多少…五千啦」等文字可知，張金獅因林春男屢以賒欠方式購買毒品而略有不滿。則原判決如何認定張金獅確已取得各次交易金額，而得為沒收之諭知？此部分亦有判決理由不備之違誤。㈦原判決就附表三編號部分，於理由欄雖援引鄭富常與張金獅之對話內容為據；然該對話內容僅為：「Ｂ：大仔，我要二個呢。Ａ：沒有辦法啦，我人進去了，先拿一個就好。Ｂ：好…」等語，並未提及毒品交付地點；且其中「二個」究何所指？尚有未明。

原判決認此次係購買一千元之海洛因，地點在「嘉義市○○路上新鑫海產」云云，有判決理由不備之違誤。㈧附表三編號、部分，原判決所援引之通訊監察譯文及何進育於警詢之證詞，均無法證明張金獅嗣後有收得款項；且原判決並未於理由欄說明各該次之毒品交付地點。原判決逕認附表三編號、部分均係交易「海洛因、一千元」及編號之交付地點在「嘉義市○○路附近」云云，有判決理由不備之違誤。㈨附表四編號１、３部分，由原判決理由欄所援引之通訊監察譯文內容，可知交付地點分別在「車庫」、「往梅山的紅綠燈」等處。但附表四編號１卻記載交付地點為「旅館305 號房」、編號３則為「嘉義縣梅山鄉某處」，顯與理由欄之說明不符。㈩原判決就附表五編號１部分，所援引之通訊監察譯文內容顯示，張金獅當時身處「山裡」，且該處沒有毒品，黃正山可以直接前往市區找沈浩然，無須再經由張金獅交付毒品。此與沈浩然於偵查中證稱：「伊與對方約定時間地點後，張金獅會將毒品拿給伊，再由伊去跟人交易，回來之後再將錢交給張金獅」等語，完全不符。原判決併援用通訊監察譯文及沈浩然之證詞為據，有判決理由矛盾之違誤。原判決就附表五編號２部分所援引之通訊監察譯文內容，完全無毒品數量、金額之約定。原判決並未說明認定此部分係交易「海洛因、一千元」之理由，有判決理由不備之違誤。原判決就附表五編號７部分所援引之通訊監察譯文內容，並未論及毒品價額。原判決未說明如何認定張金獅就此部分已收取一千元，且為沒收之諭知；有判決理由不備之違誤。原判決就附表五編號９部分所援引之通訊監察譯文內容，並未論毒品之交易金額及地點。原判決未說明如何認定張金獅已收取三千元，以及此部分之交付地點為「垂楊路嘉賓大飯店旁」；有判決理由不備之違誤。附表六部分，原判決所援引之通訊監察譯文完全未論及交易毒品之地點。原判決未說明何以認定此部分之交付地點係在「嘉義縣梅山鄉某公車處」之理由，更未說明張金獅與沈浩然間，有何共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，有判決理由不備之違誤。原判決就附表

二、附表三編號１至、至、附表四、五部分，未調查黃正山、王鈺翔、李明政、林春男、鄭富常、何進育、劉東季、梁育彰、蔡明海（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「黃正山等九人」）之警詢筆錄製作過程是否有瑕疵，逕認黃正山等九人於警詢時之陳述符合「特信性」及「必要性」，有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。張金獅僅販賣海洛因予黃正山三次、何進育二次；原判決所援引之張金獅與黃正山等九人間之對話內容，並非全涉及販賣毒品事宜。原判決不察，一概認定係販賣毒品，顯有失公平、正義原則。張金獅曾聲請傳喚黃正山等人調查，惟原審置之未理，且未說明不予調查之理由，有認定事實錯誤及調查未盡之違誤等語。〔二〕劉玟萱之上訴意旨略稱：㈠附表四編號１部分：劉玟萱與張金獅雖係男女朋友，但各有各的朋友。當時張金獅正在洗澡，因此劉玟萱幫忙接聽電話，目的僅在瞭解是誰打來而轉知張金獅而已，並不知張金獅有販賣毒品。又張金獅經劉玟萱轉知係黃正山打來後，就叫劉玟萱告知黃正山來旅店車庫；劉玟萱才於電話中告知黃正山「進來車庫這邊等」。至於黃正山於電話中所說「拿一張」之語，劉玟萱根本沒聽入心；因此，劉玟萱未再向黃正山詢問「拿一張」係指何意，實屬正常。卷附之通訊監察譯文，實不足以作為不利於劉玟萱認定之依據。另黃正山與張金獅於第一審亦供述：此次係彼二人在車庫旁進行交易，劉玟萱並未在場等語；再者，劉玟萱本身並無施用毒品，實不可能與張金獅共同販賣毒品。原判決認定事實，顯有違誤。㈡附表四編號２部分：由張金獅於第一審證稱：「我有兩個女朋友，另一個叫林瑟薇」、「因為我這個沾毒品，有時都很多人，很多人拿回來一起注射，注射的時候，也有女生在沾毒品的」等語，以及鄭富常於第一審證稱：「很多女性出現在張金獅的旁邊」

等語，均可得見通訊監察譯文中，張金獅所言：「我叫我女朋友拿下去」語句中之「女朋友」，非必然係指劉玟萱。原判決以通訊監察譯文作為不利於劉玟萱認定之依據，顯有違誤。㈢附表四編號３部分：通訊監察譯文內容雖係黃正山與劉玟萱之對話，且二人相約於「梅山之紅綠燈」處碰面。然該次相約之目的與毒品無涉，業經黃正山於第一審證述在卷；又該次對話內容完全未提及毒品，則原判決何能憑以認定該次碰面係為交易毒品？更何況劉玟萱嗣並未與黃正山碰面，有黃正山於第一審證稱：彼要趕赴他人婚禮，故未等到劉玟萱即先行離去等語可參。原判決顯有認定事實不依卷內資料之違誤。㈣附表六部分：原判決並未說明此部分究係如何交付毒品？由何人交付？沈浩然、劉玟萱之犯罪行為為何？判決理由已有不備。又通訊監察譯文內容係鄭宗昇與張金獅之對話，非與劉玟萱之對話；且劉玟萱身高僅一百五十公分，先前為方便照顧癌末母親，八、九年來未留長髮，顯然與鄭宗昇於嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表所載犯罪嫌疑人之特徵為：「現在留長髮、戴眼鏡、約一百六十公分」之情狀完全不符。鄭宗昇於第一審亦證稱：「卷附通聯紀錄的那一次，有向0000000000購買毒品，接電話的是男生，交付毒品的是一個不認識的女生，且因晚上，故未看清楚對方長相，該女生是不是劉玟萱並不確定，那個時候是警察叫我要這麼指認，我去的時候他們口卡就放在那邊了」等語，顯見原判決有認定事實不依卷內資料之違誤。㈤黃正山、鄭宗昇於警詢之供述，係屬審判外之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據；又劉玟萱之原審辯護人曾辯護稱：黃正山、鄭宗昇於警詢時，係處於藥癮發作及警方誘導下而為供述，並非出於彼等之自由意志等情。

原審未予究明，逕採為對劉玟萱論罪之依據，有違證據法則及調查未盡之違誤等語。〔三〕沈浩然之上訴意旨略稱：㈠黃正山、李明政、林春男、鄭富常、劉東季、梁育彰、蔡明海於警詢及偵審中之供述，有前後矛盾或陳述不清等情；渠等所證述之內容能否證明沈浩然有附表五部分之犯罪事實，實不無疑問。原判決漏未就渠等證述之內容為實質調查，僅以渠等之證言均經具結、對質及詰問，且警詢時無沈浩然、張金獅在場之心理壓力，應係出於自由意志等「形式上」理由，認定渠等在警詢時之證述具有特別可信性而具有證據能力，有判決理由不備、適用法則不當之違法。㈡原判決就附表五、六部分所援引之通訊監察譯文，並未詳載製作人之姓名、職稱及製作日期，亦未經製作人簽名、蓋章。

原審對於各該通訊監察譯文之製作是否合法未加調查，又未說明各該通訊監察譯文具有證據能力之理由，有調查未盡與判決理由不備之違誤。㈢原判決雖認定沈浩然與張金獅共同販賣海洛因；然對於沈浩然與張金獅究係於何時、何地，以何種方法達成販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，彼此分擔之角色為何？是否與附表五所記載之時間、地點相符？均未說明，有判決理由不備之違誤。㈣黃正山有施用毒品前科，極有可能因偵查機關之誘導或為邀輕典而為不實之陳述；彼所為供述之憑信性本不及一般人。原判決僅以黃正山於偵訊時之證詞及監聽所得之內容，作為沈浩然與張金獅共同販賣毒品之依據，已嫌速斷。何況自警詢初始，員警即多次提示通訊監察譯文供黃正山閱覽，則黃正山之供述與通訊監察譯文相符，乃係當然之理；原判決執此論斷黃正山所述內容可採，顯有違論理法則。再者，黃正山於警詢、偵查中所指稱之內容並非全無瑕疵，對於毒品交易對象與內容，更是語焉不詳；原判決仍援引為據，認事用法亦有不當等語。

惟查：原判決就卷內各項證據之有無證據能力，已分別敘明黃正山等九人之警詢筆錄，確係出於彼等自由意思而為陳述，並無違法取供之情形，且所述內容與通訊監察譯文相符，具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，均具有證據能力；而黃正山、王鈺翔、李明政、林春男、鄭富常、何進育、劉東季、梁育彰於偵查中經具結之供述，並無顯不可信之情形，亦具證據能力（見原判決理由欄壹之一、二）；並說明原判決所引用之其他人證、物證及書證，未據檢察官及上訴人等暨其等之辯護人聲明異議，經審酌各該證據作成或取得之狀況並無不法或其他瑕疵，皆認有證據能力等理由（見原判決理由欄壹之三）。至原判決雖漏未就劉玟萱之原審辯護人所爭執「鄭宗昇之警詢筆錄不具證據能力」部分（見原審卷第一八七頁）為論述，而欠週延；然鄭宗昇於偵查中仍為相同之供述，是除去鄭宗昇之警詢筆錄，仍無礙於劉玟萱有附表六部分犯罪事實之認定，於判決結果並無影響。張金獅之上訴意旨、劉玟萱之上訴意旨㈤及沈浩然之上訴意旨㈠、㈡，無非就原判決已敘明之事項重為爭執，以及執持上訴人等之個人主觀意見，率指原判決關於證據能力之認定不當及調查未盡，均非合法之第三審上訴理由。又原判決依憑張金獅、劉玟萱之部分供述，沈浩然之自白，證人即購毒者黃正山等九人、鄭宗昇於警詢及偵查中之證詞，卷附通訊監察書、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、法務部調查局鑑定書暨扣案如附表七所示之海洛因、行動電話、電話紀錄紙、帳單、磅秤等各項證據資料，於理由欄分別詳敘認定張金獅單獨為附表

二、附表三編號１至、至所載之二十四次販賣第一級毒品海洛因、另與劉玟萱共同為附表四所載之三次販賣第一級毒品海洛因、另與沈浩然共同為附表五所載之九次販賣第一級毒品海洛因，以及另與劉玟萱、沈浩然共同為附表六所載之一次販賣第一級毒品海洛因等犯行，暨認定上訴人等均係具有營利意圖而為各該販賣第一級毒品犯行之論斷理由。對於張金獅否認附表三編號１至、至、附表四編號２、３、附表五、六部分犯罪及劉玟萱否認有附表四、六之犯罪，所持各項辯解意旨，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁；且就證人黃正山、王鈺翔、李明政、林春男、鄭富常、劉東季、蔡明海及鄭宗昇於第一審所為與彼等在警詢及偵查中未盡一致之陳述，說明其間究應如何取捨之理由（見原判決理由欄貳之二㈠至㈢、㈤至㈧、貳之三至六）。並敘明張金獅就附表二編號１、２、附表四編號１部分及沈浩然就附表五、六部分，於偵查及審理中均自白犯罪，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；以及上訴人等之各該犯罪，情輕法重，堪予憫恕，俱適用刑法第五十九條規定酌減其刑等旨（見原判決理由欄叁之五）。經核原判決關於附表二、附表三編號１至、至、附表四、五、六部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言中之一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。再依卷內資料，張金獅於偵查中係供承：「我認罪…我只賣給一個人，該人是黃正山，我賣給他三次…」等語（見第一六八二號偵查卷二第一六三頁），並無自白附表二編號３販賣海洛因予何進育部分之犯罪；原判決就附表二編號３部分，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，於法並無不合。另依原判決所列載之相關通訊監察譯文內容，附表三編號１、２、４至８、附表四編號１、３之各該交付地點，核與黃正山持用之行動電話基地台位置相符（見警局卷第一七、二二、二四頁）；附表三編號至、及附表六所載之各該交付地點，核與張金獅持用之行動電話基地台位置相符（見警局卷第一一二、一一三頁，第一六八二號偵查卷二第七０、一一四頁）；附表三編號所載之交付地點，則與通話內容「和平路角、一間新鑫海產」等情相符（見警局卷第一五八頁）。另附表五編號９部分，沈浩然於第一審已供稱：該次交易係送貨至「垂楊路嘉賓大飯店旁」等語（見第一審卷六第六四頁）。原判決憑以認定各該次販賣海洛因之交付地點，並無與卷證不符之違誤；原判決縱未就上開卷證資料詳為論述，並無礙於各該部分犯罪事實之認定。又原判決對於上訴人等之各該次販賣海洛因所得，已敘明雖均未扣案，仍應予宣告沒收及不能沒收時，應以財產抵償等旨（見原判決正本第四九頁），亦無判決理由不備之瑕疵。至於販賣毒品者本身是否施用毒品，尤與其有無販賣毒品並無必然之關聯。張金獅之上訴意旨㈠至㈣、㈥至、、劉玟萱之上訴意旨㈠至㈣、沈浩然之上訴意旨㈢、㈣所指各節，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。復按被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。張金獅之上訴意旨㈤，就附表三編號部分，質疑原判決僅認定其該次僅販賣八百元之海洛因而非一千元之海洛因云云，顯係為自己不利益提起上訴；自非上訴第三審之適法理由。至上訴人等之其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表二、附表三編號１至、至、附表四、五、六部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認張金獅對原判決關於附表二、附表三編號１至、至、附表四、五、六部分；劉玟萱對原判決關於附表四、六部分；以及沈浩然對原判決關於附表五、六部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

二、附表一部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。原判決就附表一部分，撤銷第一審對張金獅之科刑判決，改判於變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪）後，論處張金獅轉讓第一級毒品三罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑一年；附表一編號３部分，並為相關從刑之宣告）。張金獅不服原判決，於一００年四月二十九日提起第三審上訴；乃於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定，就附表一部分提出上訴理由書狀。應認張金獅對原判決關於附表一部分之上訴為不合法，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

v