最高法院一○○年度台上字第四六一五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六一五號

上訴人

楊進坤

選任辯護人

王進輝律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年五月三十一日第二審判決（一００年度上訴字第二四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵緝字第

二八一、二八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人楊進坤殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年。並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）本案兩造僅係停車糾紛，上訴人實無深仇大恨，並無致告訴人死亡之犯意，且上訴人一再辯稱並無殺人犯意。依告訴人王廷榮、王定謙之證述，足見上訴人有踩煞車，從車速與煞車時機，應無殺人犯意。（二）上訴人既於撞擊前即踩煞車，縱然認定有殺人故意，然是否為中止未遂，而有減刑之寬典，似有判斷必要。（三）上訴人拿番刀僅係在車內比劃，並未伸出車外，為告訴人二人一致之陳述，原判決以上訴人拿番刀在車內比劃，並未伸出車外之行為，即認上訴人有殺人之犯意與犯行，有理由不備之違法等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之殺人未遂之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認有殺人之犯意所辯各節，予以指駁，而說明上訴人具有不確定之殺人故意等旨。從形式上觀察，原判決並無判決不備理由等足生影響判決結果之違背法令情形。按犯罪之未遂，有未了未遂與既了未遂之區分，未了未遂或稱為未完成的未遂，係指行為人著手於犯罪行為之實行，而未完成實行行為；既了未遂有稱為已完成的未遂，係指行為人著手於犯罪行為之實行之後，雖已完成實行行為，但尚未發生結果的未遂。兩者於中止犯之適用，在未了未遂的情況，行為人只須消極放棄實行犯罪行為，即可成立中止犯；而在既了未遂的情形，則行為人除中止外，尚須積極的防止結果發生，始能成立中止犯。刑法第二十七條第一項前段規定：已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。其所定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止者」，為未了未遂之情形；所定「已著手於犯罪行為之實行，而防止其結果之發生者」，則為既了未遂之情形。原判決已於理由內說明：上訴人係撞倒王廷榮始煞車等旨（原判決正本第十四頁倒數第二、三行）。是依原判決事實之認定及理由之說明，上訴人既已完成其犯罪行為，屬前揭既了未遂之情形，則其完成犯罪行為後，僅消極停止其犯行，並未有積極防止結果發生，依前開說明，尚難認合於刑法第二十七條中止犯之規定。原判決論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依刑法第二十五條第二項普通未遂之規定減輕其刑，經核於法並無不合。上訴意旨㈠、㈢係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，並為單純事實上之爭執；上訴意旨㈡則徒以自己之說詞，認本件有中止未遂之適用云云，均非合法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，係就不影響判決本旨之枝節事項，漫事爭執，亦難認已符合首揭法定第三審之上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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