最高法院一○○年度台上字第五三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第五三三號

上訴人

王心姵

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月二日第二審判決（九十九年度上訴字第一七一七、一七二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一○一九八號，追加起訴案號：同署九十九年度偵字第一一九二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王心姵上訴意旨略稱：㈠、原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定說明證人曹嘉隆、劉醇信、侯清春、林昆賢、何雲能等五人（下稱曹嘉隆等五人），於警詢陳述均具證據能力，惟未予審酌上訴人及其辯護人於法院調查證據時，是否「知」有該法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，已屬違法。該條第一項所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述作成之過程、內容、功能等情況，是否合法可信，加以綜合判斷而言。然原判決僅說明上開證人於警詢之陳述，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，即認皆有證據能力，並未依上開說明綜合判斷是否可信，自有理由不備之違法。㈡、原判決以上訴人未提出任何顯有不可信之客觀情況，供原審調查，即反推論有證據能力，令上訴人負舉證責任，已違證據法則。且未依各該證人陳述時之外在環境或條件，詳述其採用審判外陳述的心證理由，逕以上開曹嘉隆等五人於檢察官偵查中均經具結，即認為其等在偵查中之陳述有證據能力，有違證據法則及理由不備之違法。㈢、上訴人對於原判決附表編號五（下稱該附表５）②③所示之兩次犯行，何雲能之證詞非無瑕疵可指，有無補強證據證明其所述與事實相符，即非無疑，原判決遽予採信，自有採證不當、調查未盡及理由不備之違法。㈣、上訴人於民國九十九年四月十九日警詢時，坦承提供四次海洛因予何雲能，每次都是○．一五公克（海洛因）等語，雖於檢察官詢問：「證人何雲能共跟妳買三次海洛因是否承認？」，上訴人答：「待其具結指認後再陳述」，然並未否認犯行。嗣於同年五月十一日檢察官偵訊時，上訴人已坦承有販賣海洛因毒品予何雲能等情。上訴人先後於警詢及偵查中，坦承有四次交付或販賣海洛因予何雲能，應從寬認定該附表５所示三次犯行均有自白，惟原判決就該附表５②③兩次犯行，認非自白，未予減刑，自有適用法則不當之違誤。上訴人請求傳喚何雲能作證，原審未查，自有調查未盡之違法等語。

本件原審經審理結果，認為上訴人販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品共二十四罪（均累犯，依同法第五十九條減輕其刑；其中除該附表５②③兩罪外，其餘二十二罪皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，處有期徒刑如該附表１至６各罪所示，定應執行刑十八年六月及相關沒收之宣告）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：㈠、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。原判決已於理由欄一、㈡詳為說明曹嘉隆等五人於檢察官偵訊時，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有證人結文各一份在卷可佐，衡情證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且上訴人及其辯護人於原審審理時，均未提出、主張任何可供證明曹嘉隆等五人，於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供原審即時調查，乃認為曹嘉隆等五人於檢察官偵訊時，經具結所為之證詞有證據能力，核與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定無違。上訴意旨率指違背證據法則或理由不備云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、上訴人及其辯護人，於原審對曹嘉隆等五人在警詢時之陳述，雖均認為審判外之陳述，係屬傳聞證據，惟既未經上訴人及其辯護人於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，原審認為曹嘉隆等五人在警詢之陳述，以之作為本案證據，皆屬適當，均有證據能力，經核於法並無不合。上訴意旨指摘上訴人及其辯護人於原審僅表示「沒有意見」，並未表示「同意作為證據」，故無證據能力云云，顯有誤會，難謂原判決有何理由不備之違誤。㈢、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而施用毒品者指稱向某人買受毒品之證詞，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以補強其真實性。惟所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。所補強者，並不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審係依憑何雲能於偵查中之證述及上訴人與曹嘉隆等五人之通聯紀錄（見他字卷第三二至三六頁、第五八至五九頁、第七四至七八頁、第九九至一一○頁）、上訴人於第一審及原審均坦承犯行（見第一審第一五五八號卷第五九頁背面、原審卷第八一頁背面），又有供販毒用之行動電話扣案可稽，均足資為補強證據，證明上訴人確有本件犯行。原判決並於理由欄敘明何雲能之證述何以得採納之理由。上訴意旨執此指摘原判決不當並請求傳喚何雲能到庭作證云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本件上訴人就原判決附表１至４、６及５之①等二十二罪，於偵、審中均自白坦承犯行，原審認符合上開減刑之規定而減輕其刑。至該附表五②③兩次犯行，上訴人雖於審理中自白，惟於偵查中堅詞否認，且辯稱：「有拿海洛因給何雲能，但沒有收錢，四次都是○．一五公克（海洛因）」云云（見警卷第一至五頁），又於檢察官偵訊時稱：「（檢察官問：證人何雲能共跟你買三次海洛因是否承認？）待他來具結指認後再陳述。」（見他字卷第一一二至一一三頁），或「我只有賣他一次海洛因一千元，其他二次何雲能證述不實」（見第一○一九八號偵卷第三七頁），而上訴人於第一審供稱：「於偵查中說只有賣一次予何雲能，是指九十九年三月九日該次（即原判決附表５之①部分）」等語（見第一審卷第七二頁）。足見上訴人於偵查中確未對該附表５②③兩次犯行自白，至為灼然。原審就此二次犯行，認不合自白規定，不得依上開規定減輕其刑，核無違誤。上訴意旨無非就原審採證、認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決有違反證據法則、理由不備、調查未盡、適用法則不當之違法云云，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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